sábado, 4 de junho de 2016

NEOCONSTITUCIONALISMO e PÓS-POSITIVISMO

NEOCONSTITUCIONALISMO e PÓS-POSITIVISMO

Antes de enfrentar o tema principal deste trabalho, precisei pesquisar um pouco sobre todo o movimento que o gerou, ou seja, a própria evolução do constitucionalismo. Primeiramente o que é constitucionalismo? Em poucas palavras podemos definir CONSTITUCIONALISMO como um 
MOVIMENTO JURÍDICO E POLÍTICO NO INTUITO DE SE LIMITAR O PODER DO ESTADO FIXANDO UMA CONSTITUIÇÃO. Portanto, esse sempre foi o objetivo primordial do Constitucionalismo, limitando o poder do Estado, fixando direitos à população através de uma constituição escrita. E como foi que isso aconteceu? Ora, ninguém acordou e de uma hora para outra pensou: Vamos fazer uma constituição? Lógico que não! Desde a antiguidade já se tinha noção dos direitos fundamentais. 

Todavia, o marco mais importante do constitucionalismo foi a Magna Carta de 1215, 
(Veja aqui mais sobre a Magna Carta), que é um documento Inglês feito pelo Rei João Sem Terra (King John) um rei que ficou famoso e muito conhecido por ter sido o rei que mais aumentou os impostos, isso porque ele tinha que pagar o resgate de seu irmão que tinha sido sequestrado, o então Rei Ricardo Coração de Leão. Mesmo antes de estudar Direito e me aventurar nos estudos dessa matéria assisti muitos filmes sobre Robin Hood, o ladrão que roubava dos Ricos para distribuir aos Pobres e esse herói, príncipe dos ladrões, era perseguido por seu inimigo número 1, o próprio Rei João Sem Terra. Então, João Sem Terra, muito pressionado pelos Barões Ingleses descontentes pelas altos impostos, fez um acordo firmado num pacto, daí o nome Magna Carta ou constituição pactuada, que nada mais foi que um pacto entre o Rei e os Barões Ingleses. Aqui nesse momento, temos um marco importante do Constitucionalismo.

Após, aproximadamente 500 anos depois desse primeiro pacto, teremos uma explosão do constitucionalismo moderno. Explosão essa que irradiou seus efeitos para todo mundo. Temos, como outros dois momentos importantes, a Constituição Norte Americana editada em 1787 e a Constituição Francesa em 1791.

Não é por acaso que no meio do caminho dessas duas explosões está a REVOLUÇÃO FRANCESA (1789). A Revolução mais famosa do mundo moderno está extamente no meio, separada por dois anos, dessas duas edições. E veremos mais adiante no texto que outras constituições foram editadas em momentos muito próximos a estes.

Basicamente, o objetivo do CONSTITUCIONALISMO  é limitar o poder do Estado fixando uma norma, fixando uma constituição escrita, que vale para todos, que deve ser respeitada por todos mas, sobretudo pelo ESTADO. Trazendo limites que o estado não pode ultrapassar.

A Magna Carta de 1215, por exemplo, fixou um "direito" importante, dizendo que o cidadão inglês não poderia ser processado senão pela Lei da Terra, Law of the Land, e foi dessa expressão que surgiu o famoso "Devido Processo Legal". E mais, o Habeas Corpus que tutela a liberdade de locomoção, teve origem na Magna Carta de 1215. Portanto, esses três marcos da origem do Constitucionalismo são preciosos para o entendimento do assunto. E no Brasil como surgiu o constitucionalismo? É interessante observar que enquanto Robin Hood, cidadão de Nottingham e, depois refugiado com seu bando,
 e escondido nas florestas de Sherwood,  atazanava a vida do Rei João Sem Terra, e o constitucionalismo engatinhava, o Brasil ainda era uma colônia. E quando na Inglaterra surgiu a primeira Carta Magna, o início do Constitucionalismo, o Brasil nem existia! nem estava no mapa, literalmente! Sim! O primeiro mapa que aparece o contorno do Brasil data de 1502!

Então?  Como se deu o Constitucionalismo no Brasil? Bem, primeiro o Brasil teve que ser "descoberto". Aí vieram os Portugueses, Espanhóis, Ingleses, Franceses, e um monte de gente pra cá e acabou que de todos os europeus Portugal acabou dominando. 

Todos sabemos que no Brasil ocorreu uma mudança muito grande no ano de 1808, isto porque a corte portuguesa fugiu de Portugal para o Brasil, por conta de um impasse em que se meteu o Príncipe Regente de Portugal, D. João VI (Na época ele não era Rei). Napoleão pressionou o Príncipe D. João exigindo a prisão de todos os ingleses e a expulsão da inglaterra dos portos de portugal. Por outro lado, os Ingleses, exigiam do Príncipe resistisse à Napoleão ou a Inglaterra o tiraria do poder. No meio do fogo cruzado, D. João, fugiu para o Brasil, com a esposa, seus filhos Miguel e Pedro, a mãe e toda uma comitiva da corte portuguesa, escoltados pela marinha inglesa. Vieram todos para o Brasil e desde esse instante o Brasil mudou. Muitas leis aqui foram feitas, foi criado o Banco do Brasil, foi estruturada a Marinha, etc, o Brasil realmente mudou. Então, até aqui, sabemos de forma objetiva, porque D. João veio fugido para o Brasil. Mas por que ele, teve que voltar para portugal? Por que estando no comando de um país rico e cobiçado, à sua disposição, largou tudo e voltou para Portugal? Sabe por quê? Ele voltou por causa do CONSTITUCIONALISMO. Isso mesmo! Lembra das datas! 1787 a Constituição dos Estados Unidos. 1791, a Constituição Francesa. 


Filme “Carlota Joaquina” (1995) cenas em que D. João VI
 (Marco Nanini, na foto acima)  não parava de comer... frango.
Ou seja, quando o Rei D. João, veio para o Brasil (1808), para reinar comendo coxinhas de frangos que eram retiradas sem cerimônia de seus bolsos, o movimento constitucionalista já estava a pleno vapor na Europa. Primeiramente na Espanha com a Constituição de Cádis (Veja aqui a Constituição de Cádis) e depois em Portugal. Os portugueses que ficaram para trás, também queriam uma constituição. Estavam lá elaborando uma constituição e exigiram a volta do Rei. D. João não teve escolha, teve que deixar o Brasil (1821). Chegando em Portugal, D. João VI, não pode descer do navio, os portugueses exigiram que ele só desceria do navio após assinar a nova Constituição Portuguesa que já estava elaborada. A partir daí, Portugal passou a ser uma Monarquia Constitucional e não mais uma Monarquia Absoluta ou Absolutista. E o Brasil? E o que tem o Brasil a ver com isso? Tem tudo a ver. Pois aqui no Brasil ficou o seu filho mais velho, o Pedro, então Príncipe Regente do Brasil (D. Pedro I).


Devidos aos atritos com seu Pai e a exigência dos Portugueses pela sua volta (pois ele seria o sucessor de D. João ao trono). Mas tudo isso era um plano dos portugueses, para tirar a realeza do cenário político. D. Pedro, assumindo o trono, viajaria pela europa para estudar. D. Pedro se recusou a voltar e declarou a Independência do Brasil em 1822. E D. Pedro, sabia da necessidade de se fazer também uma Constituição. Os brasileiros também queriam uma constituição. E é nesse momento que começa a surgir o CONSTITUCIONALISMO PÁTRIO! 
A Constituição Brasileira veio 2 (dois) anos depois! Assim, no dia 25 de março de 1824, depois de muita contenda que culminou com a invasão do Exército no plenário prendendo e exilando diversos deputados, nasceu a constituição do Brasil. Eis assim o fenômeno do Constitucionalismo que se espalhou por todo mundo trazendo seus reflexos também aqui no Brasil.

Mas agora o que é então o NEOCONSTITUCIONALISMO?

O constitucionalismo sofreu muitas mudanças. Primeiramente o Constitucionalismo nasceu com uma essência liberal. Preocupava-se primeiramente com aquilo que o Estado NÃO PODERIA FAZER. O Estado NÃO interferiria na liberdade do indivíduo, na propriedade individual, nas relações comerciais e assim por diante. Observe que era um constitucionalismo que deixava o indivíduo livre nas suas relações e iniciativas, todavia não o amparava em nada! Com o passar dos anos notou-se que o indivíduo menos capacitado e que antes de toda essa transição não possuía bens e recursos ficou à deriva no sistema e sem garantias fundamentais à sobrevivência. Os mais poderosos, proprietários e empresários, ditavam as regras do jogo.

O constitucionalismo, sem dúvida, conquistou e venceu. Muito sangue foi derramado em Revoluções pelo mundo para o estabelecimento desse ideal. Mas, queremos mais! “A gente não quer só comida. A gente quer comida, diversão e arte. A gente quer saída para qualquer parte! (Titãs)” Ou seja, com o passar do tempo, discrepâncias no tão aplaudido sistema vieram à tona e os anseios juntos.

Então, começou a surgir a questão do que o Estado DEVERIA FAZER, AQUILO QUE O ESTADO DEVERIA PROPORCIONAR, tais como: EDUCAÇÃO, ALIMENTAÇÃO, SAÚDE, MORADIA, JUSTIÇA NAS RELAÇÕES COMERCIAIS, GARANTIAS NO TRABALHO, SALÁRIOS, etc.





Assim, o Constitucionalismo foi mudando, mas foi após a Segunda Guerra Mundial (1945) que chegamos ao NEOCONSTITUCIONALISMO
E o que o neoconstitucionalismo quer? Ele quer que a constituição se torne cada vez mais eficaz. Ele quer buscar maior eficácia da constituição. Sobretudo uma maior eficácia dos DIREITOS FUNDAMENTAIS. E a consequência desse movimento Neoconstitucionalismo é o nascimento de uma ciência chamada HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL, ou seja, uma ciência independente de como se deve interpretar a CONSTITUIÇÃO. Essa ciência vem resolver o conflito e os choques entre princípios e regras constitucionais. Essa ciência ganhou força com o Neoconstitucionalismo. Outra consequência: Desde o nascimento da Carta Magna, nunca se tinha visto, tanta eficácia dos direitos fundamentais no Brasil e no mundo! Exemplos não faltam na nossa constituição: O direito à saúde, por exemplo, que no passado se entendia que não era possível de se produzir um direito subjetivo, hoje em dia, tal dispositivo constante no artigo 197 da CF/88, abstrato, produz sim um direito concreto. Como exemplos cito: Um Mandado de Segurança impetrado contra o Estado para providenciar um medicamento não distribuído pelo SUS, para o impetrante necessitado; Mandado de Segurança para garantir a matrícula de uma criança numa escola próximo à sua casa; o Mandado de Injunção produzindo efeitos concretos segundo o STF. Outra consequência do Neoconstitucionalismo, podemos citar a ampliação da jurisdição constitucional. Por exemplo o controle de constitucionalidade. Antes da Constituição de 88 tal controle era muito reduzido, tínhamos além do Controle Difuso, a ADIN com um legitimado apenas o Procurador Geral da República. Com a constituição de 88 isso foi enormemente ampliado! O Controle de Constitucionalidade foi ampliado. A ADIN não é mais proposta apenas pela PGR, agora é proposta por 9 pessoas diferentes! Temos várias modalidades de ADIN (Genérica, por Omissão, Interventiva), entra em cena também as ADC´s, ADPF´s, ou seja ampliou-se a jurisdição constitucional.

Em resumo o Neoconstitucionalismo surgiu portanto depois da II Guerra Mundial e o seu objetivo é dar maior eficácia ao texto constitucional, materializando-o sobretudo aos Direitos e Garantias Fundamentais, trazendo uma Hermenêutica capaz de ampliar essas Garantias e ampliação da jurisdição Constitucional.

Escrevi um monte de coisa sobre o Neoconstitucionalismo mas e o Pós-positivismo onde entra nessa história toda? O que ele tem a ver com o Neoconstitucionalismo?

Na verdade são dois termos distintos e apesar de tratarem dos mesmos institutos (universo jurídico) cada um tem o seu próprio objeto de estudo. O Neoconstitucionalismo traz em seu bojo traços do Pós-positivismo. O pós-positivismo é a filosofia, a base teórica que dá suporte ao Neoconstitucionalismo. Os aspectos teóricos do Pós-positivismo vão além de uma teoria constitucional e abraça aspectos profundos estabelecendo relações entre direito e ética, buscando materializar a relação entre valores, princípios, regras e a teoria dos direitos fundamentais, buscando o reconhecimento da sua normatividade no ordenamento jurídico.
Entendo que o Pós-positivismo confronta o Jusnaturalismo e ultrapassa o juspositivismo, quando coloca os valores e princípios à frente dos direito positivo, ou seja, o direito que o Estado impõe coercitivamente não se deve afastar nem estar divorciado dos valores e princípios da ética e dos direitos fundamentais. O juspositivismo foi por um tempo útil, mas com o avanço da sociedade e dos novos anseios sucumbiu não podendo mais se sustentar e assim gerando conflitos na elaboração do direito positivo pelo Estado.

Manoel Antonio.


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