segunda-feira, 5 de dezembro de 2016

DIR CIVIL VI - TRABALHO REF TA2

INFIDELIDADE é literalmente uma ruptura da fé e ocorre em vários contextos (por exemplo religioso, conjugal, contratual, empresarial, comercial, partidária, etc...). Em síntese, infidelidade é o descumprimento de um compromisso de fidelidade. É uma violação de regras e limites mutuamente acordados em um relacionamento e aqui podemos aproximar e atrelar o adjetivo ao relacionamento sexual.

Em sua acepção mais comum, a fidelidade é manter relações amorosas e sexuais somente com a pessoa que foi de mútuo acordo, "contratada" para ser sua parceira ou parceiro. Outrossim, para não nos escapar o alvo do debate, devemos condicionar o cerne da questão a uma realidade fática, qual seja, a infelidade no casamento traduzida como trangressões que afetem a moral, a psiquê e até mesmo a somatizações físicas negativas, consideradas como resultados de respostas a um extremo sofrimento psicológico sofrido pelo cônjuge traído.

A infidelidade pode significar a ruptura de qualquer compromisso que tenhamos assumido livremente e que por qualquer circunstância foi quebrado. Necessariamente não significa o mesmo que adultério. Todavia, historicamente, adultério tem sua definição estreitada com a prática sexual com terceiros fora do casamento, do relacionamento ou união em sentido conjugal.

O ato de infidelidade conjugal não está limitado ou condicionado, apenas ao sexo carnal levado às vias de fato, no campo real, ou na prevalência do contato físico. Ou seja, bastará caracterizada a presença de elementos de comportamento e natureza sexual com um terceiro, fora do casamento, para termos a tipicidade do ilícito (exemplo: Sexo virtual com terceiro com troca de emails). Mesmo dentro do relacionamento próximo alguns povos podem ter ideias e percepções muito diferentes da infidelidade.
Há várias concepções para o que seja infidelidade e podem variar de acordo com a cultura e o pensamento de cada indivíduo.

Portanto, a infidelidade conjugal aqui em debate é a quebra deste pacto tácito de manter relações sexuais com uma pessoa que escolhemos como parceiro ou parceira e nos danos provocados nos envolvidos.

Mas antes de prosseguirmos, precisamos visitar o termo conjugal e o que representa.

Um indivíduo, tanto homem quanto mulher, nascem solteiros. Ninguém nasce casado. Pode até "nascer prometido a um casamento determinado", como ocorre em algumas culturas, mas em regra, a condição de solteiro é nata. Sendo assim o indivíduo (Homem ou mulher) para buscar a condição de cônjuge ou companheiro precisa de "outro" indivíduo (homem ou mulher) para estabelecerem uma relação conjugal.

Vejam como é simples: CONJUGAL. Conforme o próprio termo sugere, trata-se de espécie singular de relação entre pessoas que se unem uma à outra, com propósito de vida mútua em comum, distinta da ordinária vida social, ou da relação social a que se subordinam. As pessoas assim unidas chamam-se, por isso, cônjuges (latim = con, "um com o outro" + juge, "ligação ou união").

A Infidelidade como um predicado na condição de conjugal é uma ação negativa que pressupõe a quebra do compromisso estabelecido entre duas pessoas quando o relacionamento é monogâmico ou até mesmo, entre um grupo de pessoas, se admitirmos um relacionamento poliafetivo entre vários parceiros e parceiras. Nesse último caso, não recai em absurdo que num relacionamento onde há mais de duas pessoas, em união estável, seja implantada a fidelidade conforme a previsão legal do já mencionado artigo, como norma de proteção, orientação e segurança dos envolvidos no mútuo afeto para a harmonia das relações amorosos e sexuais entre os participantes.

A infidelidade conjugal enquanto no âmbito jurídico é equivalente a uma quebra de contrato. Contrato esse que recebe o nome de casamento e se esculpe sob a luz de princípios constitucionais tais como: o da personalidade da pessoa humana, liberdade, dignidade humana, monogamia, inviolabilidade, autonomia da vontade, entre outros que visem a proteção. Princípios esses, regulamentados e gravados com o cinzel do código civil em seus artigos que tratam do tema. Especificadamente no artigo 1.566, Inciso I, que diz: São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca. E é justamente aqui, que repousam as discussões sobre a responsabilização daquele que ofendeu o contrato conjugal, a instituição do casamento, dando causa à ruptura do enlace conjugal ou união estável, em que uns, de um lado, argumentam em defesa da possibilidade de indenização ao ofendido e de outro lado, esgrimam em oposição àqueles, com argumentos de impossibilidade e não cabimento de reparação, em equilibrado debate.

Como em todo combate, devemos estabelecer regras para o jogo ou enfrentamento e uma arena para as partes envolvidas que em tela, são os contratantes do casamento. Instituto esse regulado pelo Estado e portanto o tutor dos bens jurídicos e das questões que os afetam.

Então deve ou não o ESTADO interferir nos dissabores conjugais? Cabe ao ESTADO interferir na intimidade sexual do casal? Qual o bem ou bens da sociedade ou da saúde coletiva e/ou individual que estaria ou estariam sendo vilipendiados pela transgressão à fidelidade conjugal quer seja no casamento ou na união estável?

Então antes de respondermos a tais perguntas devemos provocar uma outra anterior, qual seja: Quais os critérios que o Estado passa a defender e estabelecer para a boa convivência individual e social daqueles que representa?

Os holofotes agora se voltam para o Estado e o coloca no palco da discussão, pois ele é, em uma de suas competências, o Juiz, detentor e guardião das regras postas para o jogo, para os que querem esgrimar. Pois, sob a ótica dessas regras é que poderemos vislumbrar a validade ou invalidade dos golpes deferidos pelos que se enfrentam e na soma dos pontos apresentar à platéia o lado vencedor, sem possibilidade de empate, pois a lei nesse caso estaria arcando com uma contradição.

Diante de critérios bem variados, o Estado estabeleceu as diversas classificações de direitos fundamentais tendo sido agrupados sob o ponto de vista de gerações.

O Estado e a sociedade estão evoluindo e hoje essa evolução nos trouxe até a quarta geração desses direitos fundamentais. Vejamos resumidamente cada uma dessas gerações, que como numa pista de esgrima são os balizadores que devem ser respeitados e observados ao longo da argumentação. Vejamos:
Os direitos fundamentais chamados de primeira geração “são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”.
Essa geração de direitos surgiu com o conceito de Estado mínimo ou Estado liberal ou seja a mínima ingerência do Estado nas questões privadas, trazendo aos indivíduos, empresas, contratantes, enfim a todos os participantes da comunidade a função de defesa ou de liberdade. Foi nesse momento o surgimento dos primeiros instrumentos normativos constitucionais, inaugurando assim as regras de direitos civis, políticos e aos que dizem respeito ao indivíduo tais como igualdade, intimidade, honra, vida, propriedade, liberdade de expressão, de imprensa, de associação, de manifestação, participação política, etc...

Aí veio a segunda geração dos direitos fundamentais, e aqui nota-se uma nova característica alcançada, a sua dimensão positiva, uma vez que se cuida não mais de evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade individual, mas, de propiciar um direito de participar do bem-estar social caracterizando-se por estabelecer que o indivíduo tem direito a prestações sociais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, etc. evoluindo assim de uma idéia abstrata de direitos para uma idéia mais concreta como por exemplo o direito à saúde exigindo-se do estado uma prestação positiva para se alcançar tais direitos.

Mas não bastava parar por aí, tanto é que foi necessário evoluir para uma terceira  geração de direitos fundamentais caracterizados por sua função de proteção perante terceiros, também chamados de direitos da solidariedade, dando-se primazia a titularidade coletiva e não individual, como nos direitos de primeira e segunda geração. Como exemplo temos o direito à paz, ao meio ambiente equilibrado, ao patrimônio comum da humanidade, autodeterminação dos povos, etc...
E por fim, a quarta geração dos direitos fundamentais nos trás aqueles direitos correlacionados com a função de não-discriminação, relacionados à democracia, à informação e ao pluralismo.

Bem, então vejo avançar com boa margem, a proposição de que o Estado deva sim, guardar, defender e estabelecer regras e critérios para a boa convivência individual e social daqueles que representa por conta dos direitos fundamentais de primeira geração ventilados alhures. A própria constituição traz em seu preâmbulo essa determinação ou cláusula fundamental da qual ela mesma não se pode afastar. Todavia, a questão da infidelidade conjugal não é tão simples de ser resolvida e ainda é questão controvertida.

O termo "infidelidade" não consta do texto da constituição! O que consta no texto legal maior, e mesmo assim, uma única vez, é o termo fidelidade, não está relacionado ao casamento, união estável ou relacionamento conjugal mas a filiação partidária (Artl 17, §1º). A palavra "infiel", que seria outro conceito mais próximo da infidelidade, aparece uma única vez, no artigo 5º, LXVII, e também não está relacionado à infidelidade conjugal mas à pena imposta ao depositário infiel. Ou seja, fica evidente que o conceito está presente no texto legal caracterizando ilicitude, mas não está direcionado às questões de relacionamentos conjugais.

Todavia, prospera o argumento de que os dissabores da infidelidade deva merecer a atenção Estatal, desde que estabelecido o nexo causal do dano à saúde do relacionamento conjugal, instabilidade familiar, e principalmente ao comprovado dano ao cônjuge traído em função da transgressão, pelo cônjuge infiel, do referido instituto (fidelidade), por conta dos princípios de primeira geração já destacados acima, materializados no preâmbulo da constituição, cabendo dessa forma, a possibilidade por uma reparação pelo dano moral provocado.

Por outro lado, o traidor, enquanto indivíduo, também poderá amparar-se na defesa de seus direitos individuais alegando afronta em sua inviolabilidade e invasão de privacidade, vez que para se demonstrar sua transgressão será necessário avançar sobre sua privacidade. Aqui também, teremos a aplicação do princípio do contraditório, pois, senão, estaríamos diante de vício o que anularia todo o raciocínio. Nesse caso, vemos prosperar, com total lógica e fundamentação, o argumento daquele que deu causa à infidelidade, quando o faz sob a égide dos mesmos princípios constitucionais. Caberá ao Juiz estabelecer e fundamentar, caso a caso, para que não ocorra a não aplicação correta da justiça.

Conclusão:

A infidelidade conjugal, dentro da análise aqui proposta é transgressão a uma orientação determinada na norma infraconstitucional e será, depois depois de comprovado junto ao cônjuge traído, as consequências danosas para assim estabelecer o nexo causal da atitude do infiel com o dano para a imputação da indenização na esfera cível. Há no histórico das decisões inúmeras sentenças determinando positivamente pela indenização por danos morais nesses casos. Todavia há que se observar a situação fática para não ultrapassar a justiça e banalizar o instituto da reparação pecuniária.
Ficou também óbvio que basta restar demonstrado os elementos de cunho sexual com terceira pessoa fora do casamento, tais como troca de fantasias eróticas, satisfação de cunho sexual de qualquer natureza, quer seja de maneira física ou virtual (internet) materializa-se a infidelidade conjugal. Demonstrado o dano produzido ao cônjuge traído pela atitude do infiel, tem-se, na maior parte dos casos, resultado em indenização em processo na esfera cível.

Manoel Antonio.


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