ESTATUTO DA CRIANCA E ADOLESCENTE - ECA - RESUMO TA1

ECA - ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE.
RESUMO.

Vejamos o processo histórico que culminou no atual ECA.

Até o final do século, não havia leis de proteção às crianças. Em função de um caso histórico ocorrido em 1874, a sociedade passou a colocar foco sobre a questão e daí surgiu a necessidade de se criar leis e normas de proteção infantil. 

O caso em questão foi de uma menina chamada Mary Ellen que vivia na cidade de Nova York. Adotada ilegalmente por uma família estava sendo vítima de maus tratos e negligência pelos seus pais. A situação da menina ficou grave a ponto de incomodar vizinhos. Uma missionária ficou sabendo da história e resolveu intervir. Procurou as autoridades públicas mas não teve êxito, em razão da omissão legislativa acerca do tema proteção infantil. Na época quem detinha o poder de cuidado e proteção às crianças eram as famílias as quais pertenciam não podendo assim o Estado interferir nessa relação. A missionária inconformada procura a Sociedade Protetora dos Animais, pois entendia, por analogia, que se um animal irracional é passível de tutela contra maus tratos quanto mais uma criança e porque não usar essa proteção a favor das crianças em razão de uma tutela específica? E assim foi feito. Utilizaram a norma e a tutela de proteção aos animais para garantir a proteção da criança.

Assim, surgiu a necessidade de conferir à criança, segurança e proteção.

As primeiras normas surgiram de forma reflexa.

1919. Os primeiros documentos que conferem algum tipo de direito às crianças, mas ainda de forma reflexa, foram as Convenções da OIT de 1919.

De certa forma, as garantias dadas aos trabalhadores, atingiram ou alcançaram as crianças trabalhadoras. Direitos tais, como por exemplo, a proibição de trabalho noturno e limite na idade mínima para o trabalho. Mas ainda não eram direitos diretos para as crianças, mas reflexos.

Após as duas Grandes Guerras Mundias, além de uma reformulação geopolítica do mundo, sugiram mecanismos para a proteção da sociedade tais como a LIGA DAS NAÇÕES em 1924 e a ONU em 1945.

Conflitos armados geram atrocidades e quem sofre mais com isso são mulheres e crianças. Após a Primeira Guerra Mundial uma das consequências foi a grande quantidade de crianças órfãs, surgindo assim, na Europa, várias entidades, organizações e movimentos no sentido de cuidar dessas crianças. Uma importante organização criada nessa época é chamada de Associação Internacional Salve a Criança que foi responsável pela edição da Declaração de Genebra - Carta da Liga de 1924. Essa Declaração foi o primeiro documento que reconheceu a criança como um indivíduo passível de proteção ampla e genérica, pois até então a criança era vista como um objeto e não como um titular de direitos.

Vinte e quatro anos depois da edição da Declaração de Genebra, surge em 1948 a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. A humanidade precisava estabelecer critérios de proteção do ser humano tendo em vista as atrocidades perpretadas pelo homem sobre o próprio homem durante a segunda guerra mundial (1939-1945)

Onze anos após a DUDH surge, em 1959 a Declaração dos Direitos da Criança que finalmente coloca a criança como um indivíduo titular de direitos.

Tanto a Declaração de Genebra (1924) quanto a Declaração dos Direitos da Criança (1959) não possuíam poder de coercibilidade, ou seja, não era possível exigir aos Estados Membros das Organizações o cumprimento dos enunciados, não eram documentos normativos, não sendo possível sancionar aqueles que descumprissem as regras estabelecidas.

Assim era necessário elaborar documentos dotados de coercibilidade, capaz de promover sanções aos Estados que viessem descumprir as regras. Daí, trinta anos depois da Declaração dos Direitos da Criança, elaborou-se em 1989 a Convenção sobre os Direitos da Criança. Esse documento internacional foi ratificado pelo Brasil em 24/09/1990 e promulgado pelo Decreto 99.710/90. Novidades previstas na Convenção:

• Adota o conceito de “criança” para pessoas menores de 18 anos;
• Adota a ideia de que existe um superior (melhor) interesse da criança (é um valor que orienta a interpretação do direito da criança, o modo de como se deve olhar o direito da criança, ou seja, na dúvida interpretativa deve-se adotar aquela conduta que atende o que é melhor para aquele infante);

Criação do Comitê dos Direitos das Crianças: é um órgão responsável por analisar relatórios que os Estados Nacionais enviam prestando conta de como está à proteção em seus territórios.

DOUTRINA DAS NAÇÕES UNIDAS DE PROTEÇÃO INTEGRAL À INFÂNCIA.

São três documentos, que apesar de não serem dotados de normatividade, são diretrizes, parâmetros, que foram relevantes para a formação das legislações internas no que se refere à infância e juventude. São eles:

• REGRAS DE BEIJING: estabelecem regras mínimas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude, inspirando alguns pontos do ECA, como a remissão ao adolescente que pratica um ato infracional; (Artigo 126 a 128 e 188 do ECA).

• REGRAS DE RIAD: estabelece normas de prevenção da delinquência juvenil. Foi o documento que menos trouxe reflexo a nossa legislação, pois o Estatuto da Criança e do adolescente adota uma política repressiva e não preventiva;

• REGRAS DE TÓQUIO: trazem regras mínimas de proteção aos jovens privados de liberdade, servindo de inspiração para a criação do SINASE (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo, Lei 12.594/12).

EVOLUÇÃO DOS DIREITOS DA INFÂNCIA E DA ADOLESCÊNCIA NO BRASIL. Fases da evolução:

1ª – Fase da indiferença absoluta (Século XIV). 

Antes da Colonização do Brasil, onde não se recebia a influência Ocidental. Sendo que após o seu descobrimento, ele recebeu reflexos das legislações Portuguesas.

2ª – Fase da Imputação Criminal (Século XIX).

Com a Colonização passou-se de uma fase de absoluta indiferença para uma fase de punição de crianças e adolescentes, por meio de normas penais com as Ordenações do Reino (Ordenações Afonsinas, 1480, Ordenações Manoelinas, 1520, e Ordenações Filipinas, 1603), o Código Criminal de 1830 e o Código Penal de 1890, adotando um modelo penal indiferenciado, ou seja, responsabilizando penalmente crianças e adultos de forma igualitária. Nessas codificações a menoridade era vista como uma causa de diminuição de pena, sendo essas crianças submetidas ao mesmo tratamento severo aplicado aos adultos.

3ª – Fase Tutelar. Início do Século XX (Plano internacional: 1º Guerra Mundial / Convenções da OIT / Convenção de Genebra).

No Brasil, em 1923, cria-se o primeiro juizado de menores da América Latina, com sede no Rio de Janeiro. Mas em Chicago, desde 1899, já existia um Tribunal responsável para julgar questões envolvendo crianças. Esse Juizado era presidido pelo Juiz Mello Matos, e junto a essa estrutura funcionavam outras unidades responsáveis por acolher infantes que estivessem fora do domínio de suas famílias ou que estivessem praticando atos ilícitos. O objetivo precípuo desse juizado era uma “higienização” da sociedade evitando que essas crianças viessem a perambular pelas ruas praticando ilícitos.

Baseado na vivência dos julgamentos realizados pelo juizado, onde o Juiz era dotado de plenos poderes, não sendo conferido a essas crianças nenhum tipo de defesa, foi criado o Código Mello Matos, em 1927, (Decreto 17.943/27), inaugurando outra fase no tratamento à infância. Esse Código foi forjado sob a ótica da doutrina Menorista, isto é, visavam apenas cuidar daquelas crianças para que a sociedade não fosse vítimas delas.

As crianças eram submetidas a um processo penal, sendo possível a sua internação, porém em um estabelecimento diferenciado e separado dos adultos. Sendo que a jurisdição penal era limitada aos maiores de 14 anos, mas caso esses fossem flagrados em situação ilícita eram submetidos a um tratamento especial.

Posteriormente, em 1979, edita-se o Código de Menores, (Lei 6.697/79), formulado também sob uma ótica menorista, criando a doutrina da situação irregular, ou seja, era reconhecida a situação irregular de menores que estivessem abandonados (órfãos) e os delinquentes, sendo conferido a eles igual tratamento.

Em ambas as codificações adotam-se a denominação “menor” para referir-se aos infantes. Esse pensamento apenas se modificou no final do Século XX, com dois grandes documentos: A CRFB/88 e o Estatuto da Criança e do Adolescente, em 1990, iniciando-se daí a 4ª Fase que é a da Proteção Integral.

4ª Fase – Proteção Integral. 

Com a CRFB/88 inúmeros direitos fundamentais foram reconhecidos aos indivíduos, sendo um deles o direito social da proteção à maternidade e a infância (artigo 6º), reconhecimento da necessidade de se elaborar, concorrentemente, normas de proteção à infância e juventude (artigo 24, XV), sendo um dos dispositivos mais importantes o artigo 227 que conferiu, em um capítulo especial, deveres de proteção à criança e ao adolescente, e o artigo 228 tratando da imputabilidade penal. Dessa forma, inaugura-se uma fase de proteção integral no Brasil reconhecendo crianças e adolescentes como sujeitos de direito.

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES DO ECA – Lei 8.069/90.

DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL.

O primeiro artigo do ECA informa que o referido ESTATUTO rege-se pela DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. 

O segundo artigo do mesmo Estatuto delimita os sujeitos de direito da lei, que são a CRIANÇA e o ADOLESCENTE.

Tais dispositivos encerram a temática dentro de UM ESTATUTO e não de um CÓDIGO.

• O que caracteriza um Estatuto?

A principal característica é enunciar direitos, estatuir direitos. Como por ex: estatuto do idoso, estatuto pessoa com deficiência, estatuto do torcedor. Este ato normativo, por sua vez, pode até regular comportamentos, mas o objetivo é estatuir direitos, de ser uma lei principiológico. Dessa forma, o ECA estatui, enuncia direitos à criança e ao adolescente sob á ótica da doutrina da proteção integral.

• Mas o que é proteção integral?

Significa proteger integralmente, pois crianças e adolescente são pessoas em estágio peculiar de desenvolvimento (físico / psíquico / moral).

E por serem pessoas em estágio peculiar de desenvolvimento gozam de direitos especiais. Titularizam e gozam de direitos especiais, mas não só esses, inclusive de direitos que gozam os adultos, como o direito a vida, integridade física e liberdade. Como direitos especiais citamos, por ex.: Direito de brincar e se divertir, previsto no artigo 16, IV ECA, direito a um tratamento especializado em razão da sua inimputabilidade, quando praticar atos descritivos na lei como crime ou contravenção penal etc. 

Então a doutrina da proteção integral é aquela que traz um tratamento especializado para a criança e adolescente em razão do seu estágio peculiar de desenvolvimento.

• Mas quem é considerado criança e adolescente?

Para responder essa pergunta primeiramente destacaremos que a figura do adolescente foi criada pela CR/88 no caput do artigo 227, nomenclatura que não aparece na Convenção sobre Direito da Criança, de 1989, que definia qualquer pessoa menor de 18 anos como criança. Existem mais três documentos que repercutem nas idades e em seus sujeitos de direitos:

a) Lei da 1º infância – Lei 13.257/16;

b) Estatuto da Juventude – Lei 12.852/13;

c) Estatuto do Idoso – Lei 10.741/03.

Essas idades são importantes para nosso estudo, pois o ECA diz que:

• Criança é a pessoa até 12 anos incompletos, e 
• Adolescente dos 12 anos completos até 18 anos incompletos. 

Com a EC 65/10 e depois a Lei 12.852/13 (Estatuto da Juventude) foi inserido no caput do art. 227 da CRFB/88, a figura do jovem, e o Estatuto da Juventude passou a determinar quem é considerado jovem.

• Jovem é a pessoa entre os 15 anos completos e 30 anos incompletos.

Na faixa etária entre os 15 anos e os 18 anos eu vou ter a figura do adolescente-jovem ou também chamado de jovem-adolescente, como dispõe a doutrina. Essa pessoa entre a faixa etária de 15/18anos será regida tanto pelo ECA quanto pelo estatuto da juventude.

O adolescente-jovem terá uma dupla proteção titularizando direitos à luz do ECA e do Estatuto da Juventude. Não havendo conflitos entre esses dois estatutos. O estatuto da juventude foi criado com objetivo de cuidar da educação formal e a inclusão no mercado de trabalho, com políticas de acesso ao trabalho e o cuidado à esse grupo de pessoas vulneráveis.

Com o passar do tempo tivemos a edição da lei da 1º infância, lei 12.257/16, além de modificar alguns dispositivos do ECA, trouxe outra novidade criou uma primeira etapa da vida que é a:

• 1º infância, que correspondem aos 6 primeiros anos da vida (primeiros 72 meses de vida) garantindo um tratamento especial a essas crianças. 

DIFERENÇA DE TRATAMENDO ENTRE CRIANÇAS E ADOLESCENTES.

São três grandes temas:

• • Colocação em família substituta;
• • Consequências pela prática do ato infracional;
• • Viagens nacionais.

Se o legislador optou por estabelecer duas categorias de sujeitos de direitos, a criança e o adolescente, isso significa que para as várias temáticas teremos um tratamento diferenciado.

Primeiro ponto em que temos essa diferença é a colocação em família substituta.

Lembrando que FAMÍLIA SUBSTITUTA é aquela que se institui quando a família natural não está exercendo o poder de familiar de forma devida, isto é, quando a família natural for omissa, tiver tratamento abusivo etc, conforme artigo 25 c/c artigo 28 ambos do ECA.

A família substituta pode se materializar através da:

• guarda,
• tutela e
• adoção.

FAMÍLIA SUBSTITUTA, diferenças.

No que se refere à família substituta o nosso estatuto dispõe que:

• Tanto a criança quanto o adolescente deverão ser previamente ouvidos, respeitado seu estágio de desenvolvimento, § 1º, do art. 28, e sua opinião deve ser considerada.

• No que tange o adolescente mais do que ser ouvido e ter sua opinião considerada, ele deve consentir com a colocação em família substituta. A sua vontade deve ser respeitada e não contrariada.

Então resumindo a diferença quanto a colocação em família substituta teremos:

Criança - Deve ser previamente ser ouvida e sua opinião considerada.

Adolescente - Deve ser previamente ouvido, a opinião considerada, e além disso, sua vontade deve ser respeitada e não contrariada.

ATOS INFRACIONAIS, diferenças.

No que se refere a atos infracionais. O ato infracional é a conduta descrita na lei como crime ou contravenção penal, praticado por uma criança ou adolescente. E existe a definição de ato infracional porque a criança e o adolescente não podem responder criminalmente pela prática de crime ou contravenção penal. O ECA dispõe que a criança que pratica um ato infracional análogo, por ex.:, ao de homicídio, artigo 121 Código Penal, ao contrário do maior de 18 anos, que se sujeitará as penalidades ali previstas, não irão receber uma resposta penal, mas isso não significa que não poderão receber outro tipo de tratamento.

• Crianças só podem ser aplicadas:
• medidas de proteção arroladas nos artigos 101 da Lei 8.069/90, mesmo praticando um ato infracional.

• Adolescente pode receber:
• medidas de proteção
• medidas socioeducativas, como por exemplo: prestação de serviços a comunidade, internação em estabelecimento educacional, inserção em regime de semiliberdade, entre outras previstas no artigo 112 do Estatuto.

VIAGENS NACIONAIS, diferenças

A terceira e última distinção e quanto as viagens nacionais. 

• Adolescente:
• Pode viajar sozinho por todo território nacional, sem a necessidade de autorização, seja ela judicial ou dos pais.

• Criança desacompanhada:

• Só pode viajar com autorização judicial ou com autorização de um dos pais.

Sendo que podem vir a viajar sozinha, sem autorização, para comarcas contíguas (próximas), conforme §1ª, do artigo 83 do ECA. 

VIAGENS INTERNACIONAIS

• Já em viagens para o exterior o tratamento é o mesmo, tanto para criança quanto ao adolescente, somente podendo viajar desacompanhadas se tiver autorização judicial ou estiver acompanhada de ambos os pais. Art. 84 ECA
• 
  

SISTEMA VALORATIVO DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

São inúmeros valores que iluminam o direito da criança e do adolescente, isto é, a forma como deve ser interpretado. Em 2009 tivemos uma modificação no ECA (lei 12.010/09) que inclui inúmeros valores no Parágrafo, artigo 100 que ampliou e muito a proteção as crianças e adolescentes. Quando transportamos essa ideia para o direito da criança e do adolescente estabelecemos que

• Os valores do melhor interesse da criança e 
• O da proteção integral, 

ocupam o espaço de postulados normativos e de meta-princípios. Sendo esses valores (proteção integral / melhor interesse) estruturantes ao direito da criança e do adolescente, explicando como a sistemática desse direito deve ser interpretada.

A Doutrina da Proteção integral traz um tratamento especializado em relação à criança e ao adolescente por estarem os mesmos em um estágio peculiar de desenvolvimento.

CRITÉRIO DE INTERPRETAÇÃO DO ESTATUTO:

O artigo 6º Eca traz princípios gerais de interpretação, bem semelhantes ao do art. 5º LINDB. E como são princípios gerais determina como as normas previstas no presente estatuto devem ser interpretadas. 

DIREITOS FUNDAMENTAIS: ART. 7º AO 69 ECA.

O titulo II do Eca especifica os direitos fundamentais da criança e do adolescente.

• Dir. à vida e a saúde;
• Dir. à liberdade, ao respeito e a dignidade;
• Dir. à convivência familiar e comunitária;
• Dir. à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer.
• Dir. à profissionalização e à proteção no trabalho.

Referente a esses direitos fundamentais importante pontuarmos alguns casos julgados nos tribunais.

a) Toque de recolher: STJ, RESP 1.046.350/RJ

Em alguns municípios, em especial em SP, foram instituídas portarias e até mesmo leis municipais estabelecendo o “toque de recolher”, com determinação de horário e idade da criança/adolescente poderiam transitar desacompanhadas em vias públicas, sob pena de apreensão pelo Conselho Tutelar ou outros órgãos públicos locais, e encaminhamento aos pais ou responsáveis.

Diversas decisões foram exaradas no sentido de que tais portarias e leis municipais violavam a liberdade e o dir. de ir e vir das crianças e dos adolescentes, bem como extrapolavam a o poder normativo previsto no §2º, art.149 ECA, que apenas confere ao Poder Judiciário a atribuição de editar portarias para especificar, delimitar o acesso e permanência de crianças e adolescentes em determinadas localidades, mas não de forma genérica e abstrata, e sim específica. Além de ferir a liberdade de ir e vir, apesar de legítima em alguns casos a intervenção do Poder Judiciário, ele estaria ingressando na forma como os pais criam os seus filhos, violando essa esfera privada sem que sejam constatados abusos ou omissão por parte deles.

b) “Rolezinho”: STJ, HC 320.938/SP.

O juizado de infância da juventude editou portaria, a pedido da associação de lojistas dos Shoppings Centers, em que proibia o acesso e permanência de crianças e adolescentes menores de 15 anos desacompanhadas, durante o final de semana, nesses estabelecimentos, além de outras providências. Diante disso, a Defensoria Pública impetra HC por violação frontal ao direito de ir e vir além de outros direitos especiais como, direito ao lazer, a diversão e a brincadeiras etc. O STJ entendeu que a portaria extrapolou seu poder regulamentador, pois não há previsão legal para a necessidade de alvará ou portaria para a entrada de criança ou adolescente em shopping Center, violando a norma prevista no artigo 149 ECA. Além do mais, o shopping seria um dos poucos, se não o único, estabelecimento comercial em que há uma melhor sensação de segurança, inclusive possuindo lojas, cinemas e locais específicos para diversão de menores.

c) Direito de imagem: “vinculação de imagem e de nome em meio de comunicação”.

Conforme o artigo 17 do Estatuto o respeito a integridade física abrange o direito de imagem e a identidade. Caso uma criança ou adolescente seja flagrado na prática de um ato infracional, ou tenha contra ele instaurado algum procedimento policial, não se poderá veicular a sua imagem, tampouco se valendo das iniciais de nome, ou outros meios que possam identificar esse menor, sob pena de ser aplicada uma infração administrativa, conforme artigo 247 do ECA.

DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA. FAMÍLIA SUBSTITUTA: GUARDA TUTELA E ADOÇÃO. 

A criança e o adolescente têm direito a convivência familiar e comunitária, conforme artigos 19 a 52-A do ECA. A família é o primeiro agente (ou instituição) de socialização do ser humano. Na CRFB/88 o instituto da família encontra assento no artigo 226, onde dispõe que “a família é base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, definindo assim seu papel na sociedade, inclusive, nos demais parágrafos, definem as diversas espécies de família, como a formal, isto é, aquela formada pelo vínculo de casamento, ou informal, ou seja, aquela formada pelo vínculo da união estável.
Mas além dessas famílias a Constituição traz a família monoparental, que é aquela família formada por qualquer dos pais e seus descendentes. ATENÇÃO: Na expressão “monoparental”, o termo “parental” não significa parentes, mas sim pais.

Então, o prefixo “mono” ao se referir a um, unidade, está se referindo a uma família formada por um dos pais; por qualquer um dos pais.

Dessa forma, sempre houve uma discussão se o rol de famílias presentes na Constituição era ou não exemplificativo e o STF ao discutir a validade da união estável homoafetiva tocou nessa discussão e para reconhecer essa união teve que analisar quem eram os integrantes da família informal, pois tanto a CRFB quanto o Código Civil dispõe que a união estável é reconhecida entre o homem e a mulher. (Artigo 226, §3º da CRFB/88 e artigo 1.723 do CC/02).

O STF ao reconhecer a união estável homoafetiva, no julgamento da ADIn (Ação Direta de Inconstitucionalidade) nº 4.277, entendeu que o rol de famílias, constante no artigo 226 da CRFB/88, é meramente exemplificativo, sendo possível reconhecer como arranjo familiar uma entidade “anaparental”, ou seja, a família formada pelo núcleo de irmãos, ou também denominada de família fraterna. Dessa forma o STF entendeu que, implicitamente, a CRFB/88 reconhece o princípio da pluralidade de famílias, ou de entidades familiares. (Resultado do julgamento conjunto da ADPF (ação de descumprimento de preceito fundamental) nº 132 e ADIn (ação direta de inconstitucionalidade) nº 4.277).

Outra forma de família não prevista na CRFB/88 é a família em mosaico, ou também chamada de família substituída, que é aquela família formada por pessoas que provêm de núcleos familiares anteriores, isto é, formada por membros dos casais que se divorciam e formam outras famílias. De acordo com a doutrina contemporânea, não tinha como a CRFB contemplar todas as famílias, até mesmo pelo fato de não ser incumbência do legislador esse papel, cabendo a ele tão somente o reconhecimento de diretrizes que permitem uma pluralidade de famílias. As famílias regem-se por dois valores:

• Eudemonismo e
• Socioafetividade.

• Eudemonismo significa a busca pela felicidade e
• Socioafetividade, por sua vez, significa o carinho e o cuidado que une as pessoas.

Ambos os valores decorrem da Dignidade Humana, que, implicitamente, traduzem o direito a felicidade. Então, no momento em que for delimitar ou definir uma família há de se verificar a presença desses dois valores, sendo eles regentes das unidades familiares.

• Como toda essa introdução se reflete no ECA?

Reflete-se da seguinte forma, quando o ECA trata da convivência familiar da criança e do adolescente ele estabelece um microssitema, de modo que é possível se valer dos dispositivos do estatuto para compreender o modo como deverá se desenvolver essa convivência familiar. Obviamente que, em alguns pontos, o intérprete há que se valer do Código Civil, mas nos demais casos as normas pertinentes encontram-se na Lei 8.069/90.

Com a Lei 12.010/09, conhecida como Lei da Adoção, ao alterar diversos dispositivos no ECA, inovou no conceito de família, incluindo a família Extensa ou ampliada, ao lado de outras já reconhecidas no ECA, como a família natural e a substituta. Dessa forma, o ECA passou a adotar um classificação trinária de família.

A família extensa (ou ampliada) é aquela que vai além da unidade do casal, ou seja, pais e filhos, incluindo parentes (ressalta-se que não é qualquer parente, mas sim aquele em que a criança/adolescente conviva e mantenha vínculo de eudemonismo e socioafetividade) em que convivem essas crianças e adolescentes, mantendo vínculos de afetividade e afinidade, ampliando a ideia clássica de família.

A família natural não se confunde com a biológica, pois é aquela formada por pais ou qualquer deles e seus filhos, sejam eles biológicos ou por adoção.

A família substituta é aquela que se contrapõe à natural, e tem lugar na omissão do poder familiar ou na sua ineficiência, se subdividindo em três espécies:

• GUARDA,
• TUTELA e
• ADOÇÃO.

Quando o exercício da responsabilidade em relação à criança e aos adolescentes não estiver sendo exercido de forma correta, dá-se espaço a família substituta.

Importante termos em mente que a família natural não é sinônimo de família biológica, pois a família substituta formada pelos vínculos da adoção pode-se tornar definitiva, com a efetivação da adoção, surgindo-se, assim, a família natural.

A lógica da convivência familiar é que a criança e o adolescente devem conviver com a família natural, havendo uma prioridade de se manter a convivência entre essas pessoas. Mas é possível que em situações adversas que essa criança ou adolescente não possa conviver com a família natural como, por exemplo, no caso de maus tratos ou alguma negligência no tratamento, sendo esse menor retirado de sua família. Em um primeiro momento a retirada dessa criança/adolescente é temporária, não sendo a regra retirar e colocar em adoção. Pois a premissa é de que a criança/adolescente deve conviver com sua família natural. Com essa retirada temporária devem ser tomadas providências para que aquela criança/adolescente em futuro breve possa voltar à convivência da sua família natural. Nesse momento, aos pais, são aplicadas medidas pertinentes para que restabeleçam a condição de convívio com seus filhos, como por exemplo: tratamento para drogadição, tratando, recuperando e auxiliando. (Artigos 129 e 130 do ECA). Já essas crianças/adolescentes, tomam outro caminho, sendo encaminhados para membros da família ampliada, sob guarda ou tutela, ou para terceiros ligados por vínculos de afetividade e afinidade, para acolhimento familiar (famílias acolhedoras, art. 34, §2º do ECA) e em último caso, acolhimento institucional (antigo “abrigo”). Nessa modalidade de acolhimento, as crianças e adolescentes são encaminhadas para famílias selecionadas, cadastradas e formadas para esta função. As famílias acolhedoras recebem em suas casas as crianças e adolescentes que precisam de acolhimento temporário e provisório por certo tempo até que possam retornar à família original e quando não for possível sejam encaminhadas para adoção.

O objetivo desse encaminhamento, em grau de preferência, na ordem elencada acima, é que essa retirada temporária seja a menos traumática possível, pois em um acolhimento institucional a criança/adolescente não está convivendo em um ambiente familiar, por melhor que seja essa instituição, não atendendo ao postulado normativo do “melhor interesse da criança”.

No momento em que esse menor é retirado da convivência da família natural e colocada em uma família substituta devem ocorrer, durante esse período, reavaliações a cada três (03) meses e em um prazo máximo de até dezoito (18) meses, a situação dessas crianças/adolescentes e suas famílias, devem ser decididas em definitivo, isto é, se haverá o retorno à família natural, a permanência com a família extensa, adoção ou o acolhimento institucional. (Artigo 19, §1º e 2º do ECA).

DISPOSIÇÕES GERAIS DA COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA: (Artigos 28 ao 32 do ECA).

• Criança/adolescente devem ser previamente ouvidos;
• Adolescentes têm que consentir com a sua colocação em família substituta;

Grupos de irmãos devem evitar o seu rompimento definitivo;

A família substituta deve ser precedida de preparação gradativa e acompanhamento posterior por equipe interprofissional a serviço do Juizado da Infância;

A colocação em família substituta não admitirá a transferência a terceiros ou a entidades, sem autorização judicial;

A colocação em família substituta estrangeira apenas poderá ocorrer na modalidade adoção;

Ao assumir a guarda ou tutela, espécies de família substituta, o responsável prestará o compromisso nos autos de desempenhar o encargo bem e fielmente.

• GUARDA: (Artigos 33 ao 35 do ECA) A guarda para o ECA tem:
• Natureza jurídica de família substituta.
• Quem exerce o poder familiar tem obrigação de:
• Assistência Moral
• Material
• Educacional
• Opor-se a terceiros inclusive aos pais
• Atenção! O instituto de guarda previsto no direito de família no código civil, exercido através da guarda compartilhada ou unilateral, não se confunde com a guarda prevista no ECA, como espécie de família substituta.

Essa modalidade de guarda, espécie de família substituta, não é exercida por aqueles que detêm o poder familiar, mas sim por outras pessoas quando a responsabilidade pela criança/adolescente não é exercida de forma correta. A guarda, por sua vez, regulariza a responsabilidade sobre a criança/adolescente.

A guarda não pressupõe:

• destituição do poder familiar, apenas a responsabilidade perante o menor passa a ser do guardião, que terá a obrigação de prestar assistência moral, material e educacional, inclusive conferindo condição de dependente, para todos os efeitos, até os previdenciários.

Atente-se que aos pais pode ser conferido o dever de prestar alimentos e o direito de visitação a criança / adolescente. (Artigo 33 caput, §3º e §4º do ECA).

• TUTELA: (Artigos 36 ao 38 do ECA)
• A tutela também é uma modalidade de família substituta.
• Implica necessariamente no dever de guarda.
• A Tutela pressupõe:
• A destituição do poder familiar, ao contrário da guarda.
• Inclusive a tutela pode ser concedida no caso de extinção do poder familiar, como no caso da morte dos pais. (PU, artigo 36 do ECA).
• O tutor tem o dever de guarda e o direito de representação em relação ao pupilo.
•  O tutor tem um poder bem mais amplo do que o da guarda. O procedimento de destituição do poder familiar encontra-se disciplinado nos artigos 155 ao 163 do ECA. A guarda e a tutela podem ser destituídas, conforme artigos 35 e 38 do ECA, respectivamente. Ao contrário da adoção que, logo veremos, é um ato irrevogável. 

• ADOÇÃO: (Artigos 39 ao 52-D do ECA) A Adoção tem natureza jurídica de família substituta.
• Só será chamada de família substituta durante o trâmite do procedimento de adoção, após a decisão definitiva essa família será considerada a natural.

A ADOÇÃO - É uma modalidade de família substituta que estabelece um vínculo de filiação. A adoção pode ser unilateral ou bilateral. 

• A Adoção unilateral é quando apenas um dos vínculos de filiação, materno ou paterno, se desfazem, sendo possível a adoção. Por exemplo: A criança tem um pai e uma mãe registral. Porém, a mãe registral não é presente na vida da criança, sumiu pelo mundo. O pai ao constituir um novo relacionamento e a sua esposa ao construir um vínculo de eudemonismo e socioafetividade com essa criança pode vir a adota - lá.

• Já a adoção bilateral há o rompimento dos dois vínculos de filiação, tanto o materno quanto o paterno. A adoção, por sua vez, pode ser conjunta ou singular. A adoção conjunta pressupõe união estável ou casamento. Já a singular é realizada por uma pessoa independente do seu estado civil. (Artigo 42 do ECA). Inclusive, a adoção pode ser realizada por ex-cônjuges ou ex-companheiros desde que o estágio de convivência com a criança e o adolescente tenha se iniciado na constância do período conjugal, sendo acordado entre ambos a guarda e o regime de visitação.

• Outra modalidade de adoção especial é a adoção póstuma, isto é, pós-morte do pretenso adotante, garantindo o vínculo de filiação, desde que tenha demonstrado manifestação inequívoca de vontade, sendo os efeitos da decisão que concede a adoção, de forma excepcional, retroativa. (artigo 42, §6º do ECA).

• Contemporaneamente, vem se admitindo uma modalidade especial de adoção que é a plural, plurilateral, múltipla ou também chamada de poliafetiva. É a adoção que estabelecem vínculos, além do clássico vínculo de um casal, em uma adoção conjunta.

• Podem adotar os maiores de 18 anos, desde que, pelo menos, sejam dezesseis anos mais velhos que o adotando.

Todavia, não é possível que os ascendentes e os irmãos venham a adotar a criança/adolescente. Ressalta-se que o adotando deve contar com, no máximo, 18 anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela de adotante. (Artigo 40 e 42 do ECA). A adoção é um ato personalíssimo, isto é, não existe adoção por procuração, além de ser um ato excepcional, pois é a última opção no momento em que a convivência com a família biológica tem que ser interrompida. (Artigo 39 do ECA).

O ato de adoção é irrevogável, mas caso a família que adote a criança/adolescente não venha a cumprir com a sua responsabilidade de forma adequada, um novo processo de reavaliação do poder familiar será efetivado, com o afastamento temporário, igualmente como ocorre com uma família natural, pois assim também é considerada. (Artigo 39, §1º do ECA).

E por fim, a morte da família adotiva não faz restabelecer os vínculos que a criança/adolescente tinha com a família anterior, pois a adoção rompe por completamente os vínculos com a família anterior, com exceção aos impedimentos matrimoniais. (Artigo 49 do ECA). O procedimento de colocação em família substituta está disposto nos artigos 165 ao 170 do ECA.





DISCORRER SOBRE AS FAMILIAS PREVISTAS NA CRFB E A CLASSIFICAÇÃO ADOTADA PELO ECA, PONTUANDO OS VALORES QUE REGEM AS FAMÍLIAS.

A família é um dos conceitos jurídicos que mais sofreu alterações nos últimos anos, fruto do influxo de diferentes perspectivas sobre as transformações verificadas nos valores e práticas sociais no período que vai do último quarto do século XX ao início do século XXI. Sendo assim, analisemos a partir da doutrina e da jurisprudência, as entidades familiares explícitas na Constituição Federal, bem como as entidades não expressas na Carta Magna.

A EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA

O Código de 1916 entendia que a família estava ligada a dois pontos fundamentais: o casamento formal e a consanguinidade. No entanto, ao longo dos anos, a realidade social trouxe uma nova concepção de família desvinculada de seus modelos originários pautadando-se em valores, como a afetividade, o amor e o carinho. Eudemonismo e Socioafetividade.

A Constituição Federal da República Brasileira (1988, p.1) conceitua família em seu art. 226, a saber: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

Primeiramente, é necessário analisar à luz da doutrina e da jurisprudência cada uma das entidades familiares explícitas na Constituição, a saber: casamento (art. 226 § 1º e § 2º, CF), união estável (art. 226 § 3º, CF) e família monoparental (art. 226 § 4º, CF). Em seguida, serão consideradas as entidades não especificadas na Carta Magna mas que são consideradas em outros institutos, tais como o ECA e Jurisprudências.

FAMÍLIA MATRIMONIAL

O Código Civil (2002, p. 1) expõe em seu art. 1.511 que: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. O mesmo diploma dispõe os deveres conjugais no art. 1.566, in verbis: “São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos”.


FAMÍLIA EM UNIÃO ESTÁVEL

O art. 1.723 do Código Civil (2002, p. 1) traz os requisitos para caracterização da união estável: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

FAMÍLIA MONOPARENTAL

O art. 226 § 4º, CF/88, dispõe sobre o conceito de família monoparental, a saber: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
“A Constituição limitou-se à descendência em primeiro grau. Assim, não constitui família monoparental a que se constitui entre avô e neto, mas é entidade familiar de natureza parental, tal como se dá com a que se forma entre tio e sobrinho”.


FAMÍLIA HOMOAFETIVA

De acordo com a doutrina especializada, esta entidade familiar se caracteriza pela relação afetiva entre pessoas do mesmo sexo. Antes, com o conceito tradicional de família, não seria possível a admissão de modelos familiares incapazes de procriar, mas hoje a procriação não é fator essencial. A base da família deixou de ser procriação, a geração de filhos, para se concentrar na troca de afeto, de amor, é natural que mudanças ocorressem na composição dessas famílias.

UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA

O art. 226, § 3º, CF, dispõe que: “Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Apesar de tanto na constituição quanto no Código Civil estabelecerem a expressão "Homem e a Mulher", o STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277 estabeleceu o entendimento de que a expressão constante na norma, "homem e mulher", não obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer a proteção estatal.

CASAMENTO HOMOAFETIVO

No ano de 2012, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.183.378, evocou os princípios constitucionais e decidiu pela legalidade e constitucionalidade do casamento direto de casais homossexuais e não apenas por conversão da união estável.

FAMÍLIA ANAPARENTAL

Esta modalidade familiar não foi contemplada expressamente na Constituição. Trata-se de modelo familiar constituído “por pessoas que convivem em uma mesma estrutura organizacional e psicológica visando a objetivos comuns, sem que haja a presença de alguém que ocupe a posição de ascendente. Têm-se como exemplos dois irmãos que vivem juntos ou duas amigas idosas que decidem compartilhar a vida até o dia de sua morte” 

FAMÍLIAS RECONSTITUÍDAS OU  FAMÍLIAS RECOMPOSTAS OU FAMÍLIA MOSAICO OU FAMÍLIAS SUBSTITUÍDAS.

Este tipo de entidade familiar “com frequência abrangem filhos de duas estirpes diversas, além dos filhos comuns que eventualmente venham a ter,  depois de uma nova união dos cônjuges”. De fato, com a facilidade do divórcio, é comum hoje serem verificadas famílias recompostas. Apenas para exemplificar, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1106637, “reconheceu a legitimidade de padrasto para pedir a destituição do poder familiar, em face do pai biológico, como medida preparatória para a adoção da criança, quando comprovada qualquer das causas de perda do poder familiar.

FAMÍLIA UNIPESSOAL

Mas o que dizer das famílias formadas por uma só pessoa? Podem ser consideradas famílias? Muitas são as moradias brasileiras habitadas por apenas uma pessoa, sejam solteiras, separadas ou viúvas. Na doutrina, esse tipo de entidade familiar tem sido conceituada como: “famílias singles”, onde seus habitantes, sozinhos, ganham reconhecimento jurídico, a exemplo da aplicação em seu favor do instituto do bem de família, a tornar impenhorável o imóvel onde residam, independentemente da constituição de família tradicional.” A jurisprudência tem admitido a família unipessoal como família, conferindo-lhes direitos.

No Estatuto da Criança e Adolescente - ECA, que adota uma classificação trinária, temos:

FAMÍLIA NATURAL não se confunde com a biológica, pois é aquela formada por pais ou qualquer deles e seus filhos, sejam eles biológicos ou por adoção.

FAMÍLIA SUBSTITUTA é aquela que se institui quando a família natural não está exercendo o poder de familiar de forma devida, isto é, quando a família natural for omissa, tiver tratamento abusivo etc, conforme artigo 25 c/c artigo 28 ambos do ECA. se subdividindo em três espécies:

• GUARDA,
• TUTELA e
• ADOÇÃO.

FAMÍLIA EXTENSA OU AMPLIADA é aquela que vai além da unidade do casal, ou seja, pais e filhos, incluindo parentes (ressalta-se que não é qualquer parente, mas sim aquele em que a criança/adolescente conviva e mantenha vínculo de eudemonismo e socioafetividade) em que convivem essas crianças e adolescentes, mantendo vínculos de afetividade e afinidade, ampliando a ideia clássica de família.

É importante aqui ressaltar que o ECA também prevê um outro tipo de família que surge de forma provisória ou temporária. São as Famílias Acolhedoras.

FAMÍLIAS ACOLHEDORAS, art. 34, §2º do ECA). Nessa modalidade de acolhimento, as crianças e adolescentes são encaminhadas para famílias selecionadas, cadastradas e formadas para esta função que permanecem sob forma de guarda temporária ou provisória por certo tempo até que possam ser reencaminhadas para a família natural ou não sendo possível, levadas para a adoção. 

 

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