domingo, 19 de junho de 2016

REVISÃO PENAL. PONTOS IMPORTANTES.

Preterdoloso.

01. Geralmente o CP quando utiliza a redação "Se resulta morte...", está se referindo a hipóteses preterdolosas. Assim, no caso do Estupro por exemplo, temos o parágrafo 2º do 213 que prevê o estupro seguido de morte, com a pena de reclusão de 12 a 30 anos. Essa morte só pode ser a título de culpa, pois caso ocorra um estupro e em seguida o agente mate dolosamente a vítima, teremos a pena do caput do 213 (6 anos) somada a pena do homicídio qualificado (12), resultando em 18 anos. 

02. O raciocínio acima não se aplica às hipóteses dos artigos 157 (latrocínio) 158 (extorsão) e 159 (extorsão mediante sequestro), pois teríamos a hipótese preterdolosa com uma pena maior com dolo no antecedente e no consequente. Exemplo disso, 

Hipótese préterdolosa
Extorsão Med Sequestro + Morte culposa (art. 159, §3º) (24 anos de mínimo inicial)

Extorsão Med Sequestro + Morte dolosa (art. 159, caput + Homicídio) (8 + 12 = 20 anos de pena inicial) o que seria um absurdo.
Diante disso nessas hipóteses mencionadas o dispositivo que trata dos resultados agravadores Lesão grave e morte são aplicáveis tanto para a hipótese preterdolosa quanto para a hipótese de dolo + dolo.

03. O latrocínio só ocorre se a morte estiver dentro do contexto da subtração. "É correto afirmar que o parágrafo 3º do artigo 157, trata-se de modalidade exclusivamente preterdolosa?" Resposta: NÃO. Pois aqui também será aplicada a situação DOLO + DOLO.

04. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. É possível tentativa de crime preterdoloso? Em regra não. Porque há culpa. O que é tentativa?  É o não atingimento da consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente (DOLO). Então, se estamos falando de TENTATIVA DE LATROCÍNIO diante de uma outra situação caracterizada por DOLO + DOLO. Ou seja, NÃO HÁ TENTATIVA DE LATROCÍNIO quando o resultado MORTE é CULPOSO. Descartada a tentativa em crime preterdoloso. A doutrina, no entanto admite a hipótese no aborto. 

05. O que determinará se o latrocínio foi consumado ou tentado será a morte (vide aula gravada do dia 14/06/16).

06. No homicídio qualificado pela tortura o dolo do agente é o de matar e para isso provoca na vitima intenso sofrimento desnecessário. Crime doloso. Art. 1º §13º Lei 9455/97.

07. Um homicídio pode ser ao mesmo tempo qualificado e privilegiado? Sim. A maioria da doutrina e da jurisprudência admitem a possibilidade de um homicídio ser ao mesmo tempo qualificado e privilegiado, desde que se trate de uma qualificadora de caráter objetivo, previstos nos incisos III e IV do §2º do artigo 121 do CP.

08. O Homicídio Qualificado Privilegiado é Hediondo? Duas correntes. Minoritária, sim. Pois não deixa de ser um homicídio qualificado. Majoritária, Não. Pois estaríamos fazendo uma analogia em Mala Partem, pois o artigo 1º da Lei de Crimes hediondos 8072/90 é taxativo em relação ao homicídio qualificado. Não podendo equiparar um ao outro.

09. Crime impossível. Não ocorre o crime por absoluta impropriedade do objeto (Esfaquear um cadáver até a morte, ou seja, não houve crime pois o cadáver já estava morto). Ou por ineficácia do meio (Matar a vítima por atos de bruxaria!)

10. Auto lesão não é punível.

11. Perdão Judicial. Apesar de estarem presentes os elementos do crime: tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade, por razões estranhas ao delito mas justificáveis, no limite da lei, poderá o juiz usando do poder discricionário dentro daqueles limites, deixar de aplicar a pena ao autor do crime. Com a prática da infração, a possibilidade de punir sai do plano abstrato para o concreto, dando ao Estado o poder para usar o jus puniendi. Agora, o Estado, analisando as razões em determinados casos concretos, usando dos princípios da oportunidade e conveniência, pode pedir ao juiz que utilize o sanctio juris ao culpado. Como exemplo temos o que disciplina o artigo 121, § 5º do Código Penal que prevê que "na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária".
Um caso de perdão judicial, concreto e real, ocorreu tragicamente com a atriz CRISTIANE TORLONI, após o trágico acidente que resultou na morte de seu filho Guilherme, 12 anos, gêmeo de Leonardo, fruto de seu casamento com o ator e diretor da Rede Globo Denis Carvalho. A caminhonete que ela manobrava na garagem da sua casa, em São Conrado, Rio de Janeiro, se desgovernou, caiu de uma altura de quatro metros e meio e acabou matando seu filho, que sofreu traumatismo craniano. Nesse Caso, a atriz foi indiciada no homicídio culposo mas absolvida da punibilidade pelo perdão judicial. Importante frisar que o perdão judicial não se estende para a esfera civil.

Análogamente, a doutrina e jurisprudência já aplicam o perdão judicial, previsto no CP, para os crimes previstos no CTB, art. 302 e 303.

12. Não existe tentativa em participação em suicídio caso nada aconteça com a vítima.

13. LESÃO CORPORAL e considerações sobre a exclusividade PRETERDOLOSA. Os incisos II do §1º e o V do §2º ambos do 129 do CP, são hipóteses exclusivamente preterdolosas, pois só podem ocorrer a título de CULPA nessa tipificação. Pois caso assumam a natureza DOLOSA, automaticamente deixam de existir como qualificadores da LESÃO CORPORAL, passando a configurar como TENTATIVA DE HOMICÍDIO ou ABORTO, conforme o caso.

14. TRABALHO DA TA1. Sabemos que o artigo 127 não se aplica ao Sujeito Ativo do artigo 124 do CP. Qual seria a tipificação na hipótese em que a autora do crime previsto no artigo 124 sofreu lesão grave em relação ao partícipe: (Minha resposta). O artigo 124 do CP é denominado auto-aborto, eis que se trata de aborto em si mesma. Todavia existe a possibilidade de coautoria ao terceiro que reforça, auxilia e aconselha a gestante para o abortamento. Assim em consequência de tal ato a gestante venha a sofrer lesão grafe ou lhe sobrevém a morte estaremos diante de um caso de um aborto qualificado, preterdoloso, sendo causa especial de cumprimento de pena pelo partícipe. Todavia é questão controvertida pelos doutrinadores.

15. CALÚNIA. Previsão. Artigo 138 do CP. Caluniar alguém imputando-lhe falsamente um fato definido como crime.

Afetam a honra objetiva.
Ofende a reputação.
Consumação: Alguém tem que tomar conhecimento.
Fato determinado.
Cabe Exceção da Verdade para provar a verdade.
Regra admissibilidade da Exceção da verdade.


16. DIFAMAÇÃO, Previsão. Artigo 139 do CP. Difamar alguém imputando-lhe um fato ofensivo a sua reputação
.
Afetam a honra objetiva.
Ofende a reputação.
Consumação: Alguém tem que tomar conhecimento.
Fato desonroso e determinado 
Não seja definido como crime.
Pode ser falso ou verdadeiro.
Contravenção Penal.
Regra inadmissibilidade da Exceção da verdade.

17. INJÚRIA. Previsão no artigo 140. Ofender alguém na dignidade ou decoro.
Afetam a honra subjetiva.
Ofende a auto-estima (conceito que voce tem de si próprio).
Consumação: A própria vítima toma conhecimento.
Atribuição de uma característica negativa. Uma qualidade negativa ou pejorativa. Geralmente um xingamento.

18. PESSOA JURÍDICA pode ser autora de crime contra honra? Não. Só cabe como crimes ambientais.

19. PESSOA JURÍDICA pode ser sujeito passivo de crimes contra a honra? Depende, considerando aqui o ataque na espécie da honra, quer seja subjetiva ou objetiva. Não sofrerá Injuria, pois PJ não tem honra subjetiva.

Todavia pode sofrer Calúnia sob o ataque na sua honra objetiva maculada se somente se a falsa ofensa for em relação um crime ambiental, que é o único crime que está afeto a ela.

Em relação a DIFAMAÇÃO, é perfeitamente possível vez que a PJ seja vítima de fato ofensivo à reputação da mesma.


20. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. Exceção da Verdade no caso da Difamação se o ofendido for Funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções. Parágrafo ùnico 139 CP.









SIMULADO DE EMPRESARIAL EM CLASSE

Colegas da FSJ.


Durante a última aula de Empresarial I, foram apresentadas três questões discursivas como um "treino", "uma simulação" para a prova.

Obs: Não houve correção.

Eis as questões discursivas que foram ditadas em classe.




Fiz a solução com base em conteúdo dos áudios e anotações em classe. (Qualquer dúvida ou observação ponderação equivocada, por favor, informem, para que eu possa postar a correção)



1ª Questão: Bem, a questão em comento versa sobre a retirada do sócio João da sociedade de forma irregular. Não vou entrar no mérito do porquê João saiu dessa forma do convívio da sociedade sem nem ao menos dar um tchauzinho para seus amigos sócios. Sim, digo "seus amigos", porque ninguém, num primeiro momento, ingressa numa sociedade já com ânimo desentendimento. Mas deixemos essa questão emocional de lado, pois isso acontece em toda situação de sociedade, equipe, grupos, colegas, enfim somos humanos, numa hora está tudo bem mas de repente a coisa muda. Voltemos ao caso jurídico em tela. Importante frisar que a sociedade não foi dissolvida com a retirada e o sumiço do João, continuando, a mesma, sua atividade mercantil. João, retirou-se da sociedade de forma irregular e assim a sua responsabilidade perante as obrigações da sociedade durante sua permanência e após seu abandono continuam em seus efeitos como se estivesse presente e atuante. Responderá, limitadamente até o valor de sua cota perante as obrigações da sociedade. E mais, explicaria a João que sua responsabilidade como sócio, cessaria somente depois de dois anos a contar do arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis da averbação da alteração contratual indicando a sua retirada e consequente transferência de suas cotas. Que é o que ele deveria ter feito. Como advogado orientaria meu cliente a proceder imediatamente com a referida alteração no contrato social e tentar obter junto aos sócios remanescentes a liberação expressa do compromisso da permanência obrigacional de dois anos! Embora previsto em lei, sei que isso é difícil na prática. Mesmo porque, no caso do João, "o sumidão", acho muitíssimo difícil obter esse benefício dos sócios remanescentes. A única coisa boa nisso tudo é que eu vou levar meus honorários. hahahahaha

2ª Questão: Uma questão sobre formas de uma sociedade anônima obter recursos para ampliação de seus negócios e atividades. A questão em comento deseja a elaboração da resposta para os dois tipos de S/A´s (A de capital Aberto e a de Capital Fechado). Para o Caso de uma Sociedade de Capital aberto podemos citar como forma de captação de recursos a comercialização de ações no mercado de ações junto à Bolsa de Valores. A Companhia poderá colocar em mercado de balcão ações ordinárias e ações preferenciais nominativas (estas últimas sem direito a voto), sendo que as ordinárias (direito de voto) excetuam-se as pertencentes aos Diretores, Acionista Controlador, Tesouraria e Conselhos administrativos.
Uma outra forma de captação de recursos pela Sociedade Anonima de Capital Aberto, seria na emissão de Debêntures. Debêntures são papéis ou títulos de crédito onde a companhia estipula na face do papel as condições do resgate pelo debenturista, titular do título de crédito. O debenturista não participa dos lucros da sociedade como sócio nem poderá almejar qualquer tipo de benefício além daquele estipulado na debênture. Na verdade a debênture é um empréstimo que a Sociedade Anônima faz com o debenturista. A Sociedade Anônima se obriga a devolver ao debenturista, no prazo estipulado no título, a quantia ali investida, independentemente do histórico da Sociedade no momento do resgate. É interessante observar que a debênture funciona como um empréstimo ao contrário no qual quem toma emprestado (Sociedade Anônima) é quem define as condições do pagamento (juros, prazo, forma) e quem empresta (Debenturista) é quem se submete.

Agora se fosse uma Sociedade de Capital Fechado, uma forma de captação de recursos seria com a Emissão de Partes Beneficiárias que é um valor mobiliário exclusivo das S/A´s de capital fechado e não são comercializados em Bolsa de Valores, obviamente, pois tais Sociedades não operam em Bolsa nem em mercado de Balcão. 



3º Questão: A questão em comento não define em seu bojo se se trata de Sociedade Anônima de Capital Aberto, Fechado ou Limitada. Todavia pela leitura detalhada da mesma, podemos seguir na esteira de que se trata de uma Sociedade de Capital Aberto.

Orientaria meus clientes a formalizarem uma Sociedade Anônima de Capital Aberto, para assim, lançarem ações, no caso, preferenciais nominativas em mercado de Balcão sob Controle da Comissão de Valores Mobiliários. Assim, tais ações captariam os recursos e agregaria sócios investidores sem direito a voto na sociedade.


Uma outra forma seria a emissão de Debêntures. Nesse caso não seriam sócios investidores mais debenturistas investidores que trocariam o valor investido por tais papéis de crédito contra a Sociedade.












sábado, 18 de junho de 2016

RESUMO TA2 - 4 PERIODO - DIREITO EMPRESARIAL - PARTE 2

Bem, continuemos com a revisão de Direito Empresarial para a TA2, nessa segunda parte, seguindo o roteiro das questões que foram dadas como trabalho. (Clique aqui e veja a Revisão Parte 1).


Sociedades Anônimas. Temos duas modalidades ou espécies do gênero. As de Capital Aberto e as de Capital Fechado.

Atualmente não se encontra grande quantidade de doutrina sobre esta modalidade de Sociedade Anônima, que é regida principalmente por instruções normativas baixadas pela CVM. Por esse motivo, frequentemente, há muita confusão entre os dois tipos de S/A, quais sejam a ABERTA e a FECHADA.


A S/A de capital fechado é definida pelo capital dividido em ações transferível apenas entre seus acionistas. É de natureza mercantil, regida pela lei 6404/76 e a responsabilidade é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. O número de sócios deve ser, obrigatoriamente, de no mínimo 2. Os administradores são eleitos em assembléias entre os acionistas. A denominação impessoal, devendo vir acompanhada das expressões Companhia ou Sociedade Anônima. Excepcionalmente pode-se utilizar o nome de pessoas físicas. A comercialização de Valores mobiliários só pode ser realizada entre seus acionistas, vedada a comercialização dos mesmos em balcão junto a CVM.


As Sociedades Anônimas de Capital Aberto, são definidas pelo Capital dividido em ações transferíveis livremente e de natureza mercantil. Regidas pela lei 6404/76. A responsabilidade dos sócios é limitada ao preço das ações subscritas ou adquiridas. Número mínimo de sócios: dois. Também há um administrador que será eleito em assembléia entre os acionistas. A denominação segue as mesmas regras da de capital fechado e a comercialização dos valores mobiliários se dá sem restrições, disciplinada pela CVM. O artigo 4º da Lei 6404/76, determina que a captação de recursos junto ao mercado e investidores, caracteriza a Sociedade Anônima Aberta. Captação essa que será regulada pela CVM. Após realizado e aceito o registro na CVM a S/A de capital aberto poderá negociar suas ações na Bolsa ou mesmo em mercado de Balcão.

Podemos comprar ações de uma Sociedade Anônima de Capital Fechado? Sim ou Sim?


Sim. Obviamente, não em mercado de balcão ou na Bolsa de Valores, mas diretamente do acionista da empresa. A pessoa física que quiser comprar ações de uma Sociedade Anônima de Capital Fechado deverá convencer o atual acionista a vendê-las e irá precisar realizar uma escrituração da transferência de propriedade das ações no livro de transferência de ações nominativas da companhia.


Em suma, as duas companhias anônimas, tanto a de Capital Fechado, como a de Capital Aberto, podem comercializar suas ações. Todavia, o modo de comercializar é que se opera diferentemente, na primeira de modo privado (Fechada) e na segunda de modo público (Aberta).

Um tópico importante sobre esse assunto e que não está na pergunta é com relação a responsabilização dos administradores da Sociedade Anônima. A lei prevê que, por atos de gestão regular e por obrigações que contrair em nome da empresa, o administrador não é pessoalmente responsável. Todavia, responderá civilmente, pelos prejuízos que causar (Art. 158 da lei 6404/76).

Outro ponto importante. Os administradores não se vinculam solidariamente pelos atos de gerência que praticam. Todavia se ultrapassarem os atos regulares de gestão, ou se agirem, dentro de suas atribuições, com dolo ou culpa, essa imunidade de não responsabilização falecerá e prevalecerá a responsabilidade solidária, recaindo sobre todos, mesmo que alguns não tenham praticado diretamente o ato danoso.



REVISÃO EMPRESARIAL - TA2 - PARTE 1


REVISÃO EMPRESARIAL - TA2 - PARTE 3

REVISÃO EMPRESARIAL - TA2 - PARTE 4












RESUMO TA2 - 4 PERIODO - DIREITO EMPRESARIAL - PARTE 3

Nessa terceira parte da revisão, ataquemos objetivamente acerca das diferenças entre os institutos da FUSÃO, CISÃO e INCORPORAÇÃO DE EMPRESAS.

A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

A fusão é uma operação societária que envolve duas ou mais empresas (óbvio!) que juntam seus patrimônios para formar uma nova sociedade comercial.

Cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcela do seu patrimônio para uma ou mais sociedades constituídas ou já existentes. Na Cisão temos duas espécies: A total e a Parcial.

Na Cisão Total, todo o patrimônio da sociedade é cindido, dividido entre os sócios e a empresa é extinta.

Na Cisão Parcial, só uma parte é transferido para os sócios retirantes, permanecendo a empresa, não se extinguindo, funcionando com o remanescente.


REVISÃO EMPRESARIAL - TA2 - PARTE 1

REVISÃO EMPRESARIAL - TA2 - PARTE 2

REVISÃO EMPRESARIAL - TA2 - PARTE 4




RESUMO TA2 - 4 PERIODO - DIREITO EMPRESARIAL - PARTE 4

Finalizando o resumo de Empresarial, nessa última questão do trabalho (Questão 4), vamos tratar das etapas, formalidades e responsabilidades na dissolução da sociedade LTDA.

As Sociedades são constituídas para cumprir seus objetos sociais previstos em seus atos constitutivos. Todavia, quando por alguma razão, seja decorrente de decisão dos seus sócios por questões pessoais ou divergência em algum ponto dentro da sociedade (visto que nem no casamento que é a forma societária que, em tese, há um elevado grau de comprometimento entre os participantes, não é garantida a existência infinita), ou mesmo por imposição legal a sociedade precisa encerrar suas atividades de forma definitiva se fazendo necessário o cumprimento de procedimento próprio denominado: Dissolução.

Cabe ressaltar acerca da Dissolução irregular ou de fato que é a dissolução contrariando a legislação e o contrato social. Nesse caso a responsabilidade dos sócios aumente. No caso da Sociedade limitada, ocorrendo tal dissolução irregular, a responsabilidade do sócio será ilimitada pelas obrigações da sociedade.

Causas da Dissolução da Sociedade.
a) Vontade dos Sócios. Nesse caso é necessário o quorum qualificado para deliberação do ato. Pelas regras do diploma legal que rege a matéria, isto ocorre em duas situações. I) Consenso unânime dos sócios e, II) Deliberação dos sócios que representem, no mínimo, três quartos dos votos.

b) Término do prazo de sociedade por prazo determinado. Neste caso, ocorrendo o vencimento do prazo de duração previsto no contrato social da sociedade esta entrará em liquidação, salvo se, vencido tal prazo e sem oposição de sócio e não entrar em liquidação, esta se prorrogará por prazo indeterminado.

c) Em decorrência de falência: Neste caso se a sociedade é empresária e decreta falência, estará automaticamente dissolvida.

d) Falta de pluralidade de sócio. Neste caso o motivo é óbvio pois para a existência de sociedade há que se ter no mínimo duas pessoas, dois sócios. Caso a sociedade venha a ser reduzida a apenas um único sócio, este terá que no prazo de 180 dias, constituir um sócio ou mais, sob pena de ter a sociedade dissolvida. Mas cabe aqui ressaltar que o sócio remanescente tem outro caminho para evitar a dissolução da sociedade sem recorre a novo ou novos sócios. O sócio remanescente poderá transformar-se numa EIRELI - Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, mantendo-se assim a função social dos objetivos da sociedade empresarial, obviamente, observados os critérios para a formação desse tipo de sociedade unipessoal.


e) Exautão ou inexequibilidade do fim social. Esgotamento das finalidades da sociedade. Dessa forma, esgotados os seus objetivos ela simplesmente se dissolve, por razões óbvias.



f) Extinção da autorização para funcionar. Extinta a autorização de funcionamento esta deverá dissolver-se na forma da lei.


Nesse assunto é importante destacar acerca da Dissolução Parcial de uma Sociedade.
A Doutrina e a Jurisprudência tem se manifestado de forma quase que pacífica que a apuração de haveres deve ser feita após o processo da dissolução parcial da sociedade. Dessa forma, por exemplo, num litígio versando pela exclusão de um determinado sócio, primeiro se discute o processo de exclusão para depois como serão apurados seus haveres. Assim, teremos a possibilidade de dois processos num só e com duas sentenças! E para ser mais técnico, primeiro deverá vir a sentença da exclusão ou dissolução da sociedade em relação ao sócio retirante, sendo procedente, discute-se a apuração de haveres. Não sendo procedente a primeira, nem se discute a segunda.

(CLIQUE REVISÃO PARTE 1)

(CLIQUE REVISÃO PARTE 2)

(CLIQUE REVISÃO PARTE 3)

quarta-feira, 15 de junho de 2016

PENAL 3 - ÚLTIMA AULA ANTES DA TA2





QUESTÕES DE PENAL 3

1) Jaime, candidato à prefeitura da cidade X, durante o horário de propaganda eleitoral em rede televisiva, proferiu as seguintes palavras: “O atual prefeito e candidato à reeleição, que se mostra defensor da família, posando com esposa e filhos para fotos, foi flagrado na semana passada entrando em um motel com uma prostituta! É esse tipo de governante que você quer?”. A partir do caso exposto, assinale a opção que indica o delito praticado por Jaime.

Difamação, previsto no Código Eleitoral. O crime praticado pela personagem esta correto, pois realmente aquilo que foi veiculado no horário eleitoral serviu de forma clara para difamar a honra objetiva da vítima. Ademais, por se tratar de questão de cunho político deve-se aplicar no caso a lei 4.737/65 (Código Eleitoral) e não o Código Penal. Desse modo, ao invés de responder pelo crime de difamação previsto no CP, deverá o autor responder pelo crime de difamação previsto no CE, por força do princípio da especialidade. Art. 325. Difamar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção de três meses a um ano, e pagamento de 5 a 30 dias-multa.

2) Pedro e João, irmãos, nadavam em um lago, momento em que o primeiro começa a se afogar. João, no entanto, permanece inerte, eximindo-se de qualquer intervenção. Pedro, afinal, vem a falecer. A responsabilidade de João será:

Por crime de omissão de socorro qualificado pela morte. Se da omissão resultar lesão corporal ou morte, aumentam-se, respectivamente as penas. (Parágrafo Único do artigo 135 do CP)

3) Ares, objetivando passear com a bicicleta de Ártemis, desfere contra esta um soco. Ártemis cai, Ares pega a bicicleta e a utiliza durante todo o resto do dia, devolvendo-a ao anoitecer.

Ares praticou constrangimento ilegal. Ares só queria passear com a bicicleta. Ares, constrangeu Artemis com força física, produzindo um mal capaz de anular a resistência do ofendido com o intuito de realizar algo não permitido. Enfim o que prevalece no código é a conexão entre o constrangimento e a submissão para o fim pretendido. Aqui cabe ressaltar que não houve roubo, pois não Ares não quis assenhorar-se definitivamente da bicicleta, ele só queria dar uma voltinha.

segunda-feira, 13 de junho de 2016

REVISÃO EMPRESARIAL I (Por Frank Pitombeira)

Esse material foi gentilmente disponibilizado para o Blog pelo nosso colega
Frank Pitombeira.
(Direito 6º Período - FSJ)

Questionário de Direito Empresarial l
Para encerrar uma atividade o que é necessário?
Resposta: dar baixa na junta comercial
Para saber se a empresa possui o mesmo nome que á outra o que se deve fazer?
Resposta: obter a certidão na junta comercial
O que é necessário para se encerrar uma sociedade?
Resposta: dar baixa na junta comercial e apresentação da certidão de débito.
Para sair da sociedade permanece solidariamente responsável pela obrigação até quanto tempo? Resposta: até 2 anos
O que é sociedade cooperativa?
Resposta: reunião de 10 ou mais pessoas com interesses comuns, com propósito de criar uma atividade econômica. É comum em atividades simples. Ex: artesanatos. Para ser constituída precisara de advogados. Exige o registro na junta comercial e o capital da cooperativa é dividido em quotas partes.
sociedade em comandita simples é a caracterizada pela existência de dois tipos de sócios: os sócios comanditários e os comanditados.
Os sócios comanditários: têm responsabilidade limitada em relação às obrigações  contraídas pela sociedade empresária, respondendo apenas pela integralização das quotas subscritas. Contribuem apenas com o capital  subscrito, não contribuindo de nenhuma outra forma para o funcionamento da empresa, ficando alheio, inclusive, da administração da mesma.
Já os sócios comanditados: contribuem com capital e trabalho, além de serem responsáveis pela administração da empresa. Sua responsabilidade perante terceiros é ilimitada, devendo saldar as obrigações contraídas pela sociedade. A firma ou razão social da sociedade somente pode conter nomes de sócios comanditados, sendo que a presença do nome de sócio comanditário faz presumir que o mesmo é comanditado, passando a responder de forma ilimitada.
A sociedade anônima, também chamada de companhia, é pessoa jurídica de direito privado composta por dois ou mais acionistas, de natureza eminentemente empresarial, independentemente da atividade econômica desenvolvida por ela (art. 13 da Lei n. 6.404/76), em que o capital social é dividido em ações de igual valor nominal, que são de livre negociabilidade, limitando-se a responsabilidade do acionista ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.
A companhia poderá ser classificada em aberta ou fechada. O art. 4º da Lei das Sociedades Anônimas as distingue: “Para os efeitos desta lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários”. A aberta é aquela em que os valores mobiliários (ações, debêntures, partes beneficiárias etc.) são admitidos à negociação nas bolsas de valores ou mercado de balcão, devendo, portanto, ser registrada e ter seus valores mobiliários registrados perante a CVM (Comissão de Valores Mobiliários), enquanto que a fechada não emite valores mobiliários negociáveis nesses mercados.
Capital aberto: ocorre na bolsa de valores
Capital fechado: só se negocia entre os sócios ou terceiros.
A razão social da empresa: é a identificação a ser utilizada em documentos formais, como contratos, escrituras, procurações, ou seja, é a maneira que ela vai ser identificada formalmente. E é também conhecida em outras regiões por nome comercial, denominação social e firma empresarial.
No momento em que pensar em iniciar uma nova atividade será imprescindível que o empresário efetue: uma consulta prévia, objetivando assim descobrir se não existe alguma razão social similar. , já registrada, o que vedaria o novo pedido de registro. Agora constatando-se que a razão social pretendida é passível de registro, o referido pedido será encaminhado a junta comercial ou cartório competente, para a efetivação do mesmo. E o empresaria terá então o seu direito de uso exclusivo garantido pela C.F.
O nome fantasia ou marca: é o nome popular da empresa, a forma como ela será identificada pelos consumidores.
A denominação social: é outra espécie de gênero, nome empresarial, cuja composição ou formação ocorre sem que haja a necessidade da representação do nome dos sócios que integram a sociedade, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas trata-se da empresa de grande, médio ou pequeno porte. A denominação social é formada por expressões de fantasia, por palavras de uso comum, a critério dos sócios.
O que são valores mobiliários: valores mobiliários são documentos emitidos por empresas ou outras entidades públicas ou privadas, que representam um conjunto de direitos e deveres aos seus titulares e que podem ser comprados e vendidos nos mercados de valores mobiliários.
Para entidades que os emitem, os valores mobiliários representam uma forma de financiamento alternativa, enquanto para os investidores são uma forma de aplicação de poupanças que se caracterizam por uma grande variedade de níveis de risco e potencialidade de rendibilidade.
Os referidos documentos que representam os valores mobiliários podem ser: títulos em papel (valores mobiliários titulados) ou registros informáticos (valores mobiliários escriturais). Atualmente a grande maioria dos valores imobiliários está representada por valores mobiliários escriturais, devido a sua maior facilidade de circulação e transação e devido a maior segurança que proporcionam.
As ações ela pode ser de dois tipos: ações ordinárias e ações preferenciais.
As ações ordinária: dão ao acionista o direito ao voto, e têm o poder em eleger as companhias. Ou seja permite o controle da empresa.
As ações preferenciais: Não da direito a voto. Para compensar o acionista, este papel da preferencia na distribuição dos dividendos, que devem ser no mínimo 10% superiores aos das ordinárias.
O que são ações: as ações são papeis que representam uma pequena parte do capital social de uma empresa. E ao comprar essa ação o investidor se torna sócio da empresa que emitiu essa ação, passando a correr os riscos dos negócios junto com a empresa e tendo participação nos lucros e prejuízos da mesma.
O que são debêntures: são títulos mobiliários que garantem ao comprador uma renda fixa, ao contrario das ações, cuja à renda é variável. O portador de uma debêntures é um credor da empresa que a emitiu, ao contrario do acionista que é proprietário dela. As debêntures tem como garantia todo o patrimônio da empresa. Quando uma determinada empresa necessita de capital e não quer tomar um empréstimo bancário, pode recorrer a uma emissão de debêntures e como esse tipo de títulos não possui nenhuma garantia é prudente avaliar a qualidade do emissor do papel antes de ser feito a opção por esse tipo de aplicação.
Existem dois tipos de debêntures que são: debêntures simples e debêntures conversíveis em ações.
As debêntures simples: são títulos da divida tradicional, que pagam juros e são resgatadas em dinheiro na data do vencimento.
As debêntures conversíveis: são aquelas que podem ser convertidas em ações, e reúne para o investidor as vantagens de dois tipos de aplicações financeiras, que é a renda fixa e a renda variável. Se na data do vencimento, o preço de conversão das debêntures em ações estiver abaixo do preço pela qual a ação está sendo negociada no mercado, o investidor poderá exercer o direito de converter suas debêntures em ações e depois vender os papeis no mercado ganhando com a valorização da ação.
Partes beneficiárias: títulos negociáveis sem valor nominal e representativo do capital social, que conferem direitos de créditos contra a sociedade, consistente na participação dos lucros, em no máximo 10% do lucro liquido anual. Sua finalidade: pode ser emitido para incentivar por exemplo, os empregados (principalmente os administradores). Vedação: a)só é possível a emissão de partes beneficiarias nas sociedades anônimas de capital fechado, que não seja instituição financeira. B) não pode atribuir outros direitos, tais como o voto. C) não podem ser eternos, máximo de 10 anos de serviços prestados.
Bônus de subscrição: são títulos emitidos pelas sociedades anônimas que confere aos seus titulares o direito de conversão em ações. E direito de preferencia de compra de uma ação.
Grupos ou Entes despersonalizados: se formam independentemente da vontade de seus membros ou em virtude de um ato jurídico que vincula as pessoas físicas em torno de bens que lhes suscitam interesses, sem lhes traduzir affectio societatis. Constituem um conjunto de direitos e obrigações, de pessoas e de bens sem personalidade jurídica e com capacidade processual, mediante representação. São eles: a) a família: realiza atividades jurídicas sem personalização jurídica.
b) as sociedades irregulares ou de fato: podem exercer certos direitos e assumir responsabilidades reconhecidas por lei. (art.12, VII e £2ºdo cpc). As sociedades de fato quando demandadas, não podem opor a irregularidade de sua constituição como matéria de defesa.
c) a massa falida: que resulta da sentença declaratória de falência, indisponibilizando os bens e sua administração. A massa falida passa a exercer os direitos do falido, sendo representada ativa e passivamente pelo administrador judicial.
d) as heranças jacente e vacante: (art.1.819 do cc) no caso de herança sem herdeiros, por não haver testamento e herdeiros conhecidos, assim considerada após a pratica de todos os procedimentos legais necessários. Herança vacante 1 ano depois de concluído o inventario.
e) O espólio: É o conjunto de direitos e obrigações do de cujus (massa patrimonial), ao qual o direito da legitimidade ad causam, mesmo não sendo pessoa jurídica, sendo representado pelo administrador provisório e, depois pelo inventariante, depois de compromissado e ter tomado posse dos bens. Ai o inventariante representa o espólio ativo e passivamente, em juízo e fora dele.
f) O condomínio: é a propriedade em comum resultante do fato da mesma coisa pertencer a mais de uma pessoa ao mesmo tempo. A lei define a forma de representação do condomínio, defender os direitos e interesses comuns dos condôminos, sob a fiscalização da assembleia geral. A lei estabelece regras para eleição e mandato do sindico, que pode ser pessoa física ou jurídica, podendo ainda ser condômino ou estranho ao condomínio.
Direitos de preferencia nos contratos de locação: o mercado imobiliário no Brasil está bastante aquecido, e com isso os preços dos imóveis chegaram a valorizar quase 100%, e devido a isso muitos proprietários se veem diante de oportunidades irrecusáveis de venda de seus imóveis, estando alugado ou não. E diante desse assedio de investidores e compradores como fica esse locatário? A lei que disciplina as relações locatícias lei 8.245/91 traz duas formas de proteção do locatário, que são direito de preferencia e clausula de vigência. O direito de preferencia, disciplinado no art.27 da lei de locação, diz que o locatário terá preferencia na aquisição do imóvel locado, em igualdade de preços e condições. Porem para que essa preferencia seja efetivamente respeitada, deve estar averbado na matricula do imóvel. Caso o contrato não esteja averbado, o locador poderá vender o imóvel sem respeitar a preferencia do locatário na aquisição, restando ao locatário reclamar perdas e danos. Uma vez averbado o contrato, com pelo menos 30 dias anteriores á venda, o locatário poderá, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, tomar o imóvel para si, num prazo de seis meses a contar do registro da transferência. (art.33, da lei 8.245/91). A cláusula de vigência esta disciplinada no art.8º, da referida lei, versando que se o imóvel for vendido durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de 90 dias, contados da averbação da transferência, salvo se o contrato for por prazo determinado e o contrato contiver clausula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto a matricula do imóvel. Ou seja, para que o novo adquirente seja obrigado a respeitar o contrato de locação em curso, está situação deve ser prevista no contrato, e o mesmo ser averbado junto a matricula do imóvel. Portanto os locatários devem se certificar se o contrato de locação assinado traz essas disposições, e providencias a averbação do contrato de locação junto a matricula do imóvel. Dessa maneira com a valorização dos imóveis , se os locatários não dispuserem do dinheiro para adquirirem o imóvel, certamente terão a tranquilidade de permanecerem no imóvel até o final do prazo contratual.
Conselho de administração: é um corpo de membros eleitos ou designados, que conjuntamente supervisiona as atividades de uma empresa ou organização.
Conselho fiscal: é um colegiado criado pelos associados, sócios, ou de forma geral os participantes do e no associativismo, com vistas a acompanhar o empreendimento ou o objeto do associativismo. Geralmente esses objetos são de pequena monta e restritos nos seus pequenos objetos, quando realmente pequenos e sendo de fácil controle. Os membros do Conselho Fiscal serão escolhidos na assembleia anual (ou em reunião, se prevista em contrato social) pelo voto da maioria dos sócios presentes. O fiscal pode exercer suas funções individualmente, mas responde, por abuso dos poderes de que está investido.
Encerramento da sociedade anônima: a dissolução é o ato pelo qual se decide encerrar a existência da companhia, pela vontade dos acionistas ou obrigação decorrente do contrato, da lei ou de determinação judicial, conforme art.206,207 da lei 6.404/76.
Sociedade limitada: é formada por duas ou mais pessoas que se responsabilizam solidariamente e de forma limitada ao valor de suas quotas pela integralização do capital social, ou seja, a responsabilidade de cada sócio é limitada.
Responsabilidade dos sócios numa sociedade limitada: é restrita, se o capital social subscrito (permitido pelos sócios) não estiver integralizado (totalmente pago), o sócio responde solidariamente com os outros pela parte que resta ser integralizada.
Capital social: divide-se em quotas iguais ou desiguais cabendo uma ou mais a cada sócio; a contribuição pode ser dada por meio de dinheiro, bens ou direitos. Sendo não autorizada, porem, através da prestação de serviços.
Exclusão do sócio: é excluído o sócio que não integralizou de acordo com os prazos e condições previstas no contrato de constituição da limitada. Quando coloca em risco a existência do negocio por meio de uma justa causa, prevista no contrato um tempo para que o sócio possa se justificar ou se defender em reunião de assembleia.
Obrigações dos sócios: repor os lucros e repor as quantias que forem retiradas da sociedade, somente se estiverem autorizadas pelo estabelecido no capital social. O sócio deve integralizar suas quotas subscritas ou caso contrario, poderá ser expulso da sociedade.
Prejuízos no capital: não é permitida a retirada ou distribuição de lucros para o sócio em caso de possível prejuízo do capital.
Os sócios existentes na sociedade eles são os donos da sociedade, e nós temos ai a situação do sócio que trabalha na sociedade e o sócio que não trabalha na sociedade. Por isso que o sócio tem direito a uma retirada pró-labore, na verdade o que é isso? Labore é trabalho, e aquele que trabalha vai ter o direito de receber mensalmente uma prestação referente ao trabalho que ele está desprendendo perante a sociedade. A ideia da retirada pro labore, é semelhante a de alguém que foi contratado para trabalhar.
O que é fusão: são duas ou mais empresas que se juntam pra criar uma nova empresa.
Incorporação: uma empresa incorporou a outra empresa, manteve o seu nome na integridade e assumiu o ativo e o passivo da outra empresa.
Cisão: é uma empresa que resolve se dividir em duas ou mais empresas.
O que é sociedade individual de responsabilidade limitada: é atribuir a alguém a possibilidade de se constituir sozinho com atividade empresaria mais com a responsabilidade patrimonial limitada.
Qual a diferença de sociedade anônima de capital fechado e sociedade anônima de capital aberto:
Sociedade anônima de capital fechado: ela se comercializa entre os próprios sócios ou entre eles e oferecendo a quem se interessar.
Sociedade anônima de capital aberto: o seu comercio a sua negociação é através da bolsa de valores, sobre a tutela de uma autarquia federal denominada de comissão de valores mobiliários. (CVM)
Nas empresas de sociedade anônima de capital aberto podem ser divididas em ações preferencias e ações ordinárias, qual a diferença de cada uma delas: as ações preferenciais: dão direito aos sócios de receber primeiro os dividendos. E as ações ordinárias: dão aos sócios 7o direito de votar na companhia.
O que são valores imobiliários: as empresas de sociedade anônima elas tem como característica a emissão de títulos cujo o valor suscetíveis de valor econômico.
Mais porque junta comercial: porque o legislador entendeu que existiam dois ramos de atividade econômica, uma de natureza comercial disciplinada pela junta comercial. E a outra de natureza de prestação de serviço ou serviço com cunho econômico ou não, essa é disciplinada pelo cartório de registro de pessoa jurídica.
Inicio da personalidade civil da pessoa jurídica se da com: registros de seus atos constitutivos no órgão competente, que é a junta comercial ou o cartório de registro de pessoa jurídica.
O que são atos constitutivos: contrato social ou estatutos que é um documento formal estabelecido com regras no próprio código civil onde vai estabelecer os ditames necessários à identificação daquela atividade econômica, com o nome, o capital social envolvido, a sede, o ramo de atividade, os responsáveis por aquela atividade. Pra que isso fique registrado no registro publico de empresa e qualquer pessoa que venha a ter necessidade de contato de natureza econômica vão poder ter acesso a essa informação.
Quem recebe o nome de sociedade limitada ou sociedade por quotas de responsabilidade limitada: aquela que é formada por duas ou mais pessoas que se responsabilizam solidariamente e de forma limitada ao valor de suas quotas pela integralização do capital social.
O que é sociedade anônima ou também chamada companhia: a pessoa jurídica de direito privado que tem seu capital dividido por ações. Seus integrantes são chamados de acionistas (devendo haver sempre dois ou mais para que haja a sociedade anônima)e sua natureza é eminentemente empresarial, independentemente da atividade econômica explorada.
A sociedade em comandita simples é caracterizada pela existência de dois tipos de sócios: sócios comanditários e os comanditados.
Os sócios comanditários: tem responsabilidade limitada em relação as obrigações contraídas pela sociedade empresaria, respondendo apenas pela integralização das quotas subscritas. Contribuem apenas com o capital subscrito, não contribuindo de nenhuma outra forma para o funcionamento da empresa, ficando alheio, inclusive, da administração da mesma.
Os sócios comanditados: contribuem com o capital e trabalho, além de serem responsáveis pela administração da empresa. Sua responsabilidade perante terceiros é ilimitada, devendo saldar as obrigações contraídas pela sociedade. A firma ou razão social da sociedade somente pode conter nomes de sócios comanditados, sendo que a presença do nome de sócio comanditário faz presumir que o mesmo é comanditado, passando a responder de forma ilimitada,
O que é sociedade de economia mista: sociedade criada pela administração publica, junto com pessoas ou entidades de direito privado, para exercer fins de interesse publico. São as empresas que aliam o poder publico com o privado, ou seja, são as empresas em que o estado participa (com capital e direito a voto), conjuntamente com o particular. Ex: Banco do Brasil, Petrobrás e etc...

Dissolução e extinção da sociedade limitada: 1 Aspectos gerais 

As sociedades são constituídas para cumprir seus objetos sociais previstos nos seus atos constitutivos. Quando por alguma razão, seja decorrente de decisão dos seus sócios ou mesmo por imposição legal ou judicial, a sociedade precisar encerrar suas atividades de forma definitiva, se faz necessário o cumprimento de procedimento próprio através da dissolução. 

A dissolução da sociedade constitui um conjunto de atos visando à extinção da pessoa jurídica. Finalizada a dissolução, entra-se na fase de liquidação, fase esta em que são levantados os valores que compõem o patrimônio da sociedade – ativo e passivo, sendo pagas as dívidas, finalizando o procedimento com a partilha do resultado líquido final, que se for positivo, será distribuído entre os sócios conforme estabelecer o contrato social. Normalmente esta divisão é feita na proporção de suas cotas de capital, podendo entretanto, a critério dos sócios, se efetivar em proporções diferentes. 

Ressaltamos que uma vez procedida a dissolução a pessoa jurídica deixa de existir para as operações normais, sendo ainda utilizada com a finalidade de concretizar a liquidação e partilha do acervo patrimonial. 

Visando tornar público o processo de dissolução e liquidação da sociedade, em todos os atos, documentos ou publicações, o liquidante empregará a firma ou denominação social sempre seguida da cláusula "em liquidação" e de sua assinatura individual, com a declaração de sua qualidade (artigo 1.103, parágrafo único).

Destacamos que a dissolução de uma sociedade não deve ser feita de forma irregular ou contrariando a legislação ou contrato social. Mesmo assim, no meio empresarial tem sido comum a chamada dissolução de fato, sem a observância das determinações da lei. 

Na hipótese de dissolução irregular ou de fato, a responsabilidade dos sócios aumenta. No caso da sociedade limitada, por exemplo, embora contratualmente e pela lei haja limitação da responsabilidade do sócio neste tipo de sociedade, ocorrendo irregularidade na sua dissolução, eles responderão de forma ilimitada pelas obrigações da sociedade. 

Isto tem sido comum, sobretudo no caso de pequenas empresas quando não alcançam sucesso, os sócios ao invés de formalizarem a dissolução e extinguirem legalmente a pessoa jurídica, simplesmente fecham as portas e fazem a “liquidação” do patrimônio, dividindo os haveres entre si, caracterizando a dissolução de fato e não de direito, passando assim a responsabilidade dos sócios de limitada para ilimitada. 

A sociedade limitada em processo de liquidação, não poderá mais ser representada pelos seus administradores, sendo necessário a presença de um outro personagem para a gestão da liquidação, que é a pessoa do liquidante. 

Embora na dissolução extrajudicial seja comum manter um dos administradores como sendo o liquidante, este não mais atuará como diretor da sociedade, em que seus atos quando administrador representando a sociedade eram assumidos pela pessoa jurídica. Neste caso, pratica atos somente visando a liquidação da sociedade. 

Os deveres do liquidante estão enumerados no artigo 1.103 do código civil, quais sejam: 

I - averbar e publicar a ata, sentença ou instrumento de dissolução da sociedade; 

II - arrecadar os bens, livros e documentos da sociedade, onde quer que estejam; 

III - proceder, nos quinze dias seguintes ao da sua investidura e com a assistência, sempre que possível, dos administradores, à elaboração do inventário e do balanço geral do ativo e do passivo; 

IV - ultimar os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os sócios ou acionistas; 

V - exigir dos quotistas, quando insuficiente o ativo à solução do passivo, a integralização de suas quotas e, se for o caso, as quantias necessárias, nos limites da responsabilidade de cada um e proporcionalmente à respectiva participação nas perdas, repartindo-se, entre os sócios solventes e na mesma proporção, o devido pelo insolvente; 

VI - convocar assembléia dos quotistas, cada seis meses, para apresentar relatório e balanço do estado da liquidação, prestando conta dos atos praticados durante o semestre, ou sempre que necessário; 

VII - confessar a falência da sociedade e pedir concordata, de acordo com as formalidades prescritas para o tipo de sociedade liquidanda; 

VIII - finda a liquidação, apresentar aos sócios o relatório da liquidação e as suas contas finais; 

IX - averbar a ata da reunião ou da assembléia, ou o instrumento firmado pelos sócios, que considerar encerrada a liquidação. 


2 Causas da dissolução da sociedade limitada 

A dissolução da sociedade ocorre em decorrência dos mais variados motivos, podendo advir da vontade dos seus membros ou por imposição das circunstâncias de mercado ou determinação legal ou judicial. A seguir analisamos sucintamente cada caso. 

a) Vontade dos sócios 

Para que seja efetivada a dissolução pela vontade dos sócios é necessário um quorum qualificado para deliberação do ato. Pelas regras do novo código, isto ocorre em duas situações: consenso unânime dos sócios (artigo 1.033, II) e deliberação dos sócios que representem pelo menos três quartos dos votos (artigo 1.076, I). 

b) Término do prazo de sociedade por prazo determinado 

Determina neste caso o código que se dissolve a sociedade quando ocorrer o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado (artigo 1.033, I). 

c) Em decorrência de falência 

Para esta hipótese determina o código civil que a sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência. Assim, declarada a falência da sociedade, estará esta automaticamente dissolvida. 

d) Falta de pluralidade de sócios – unipessoalidade 

A sociedade por essência da própria palavra, terá que ter pelo menos dois sócios. Na hipótese, por exemplo, de falecimento de sócio de modo que somente um fica na sociedade, terá ele que admitir novo sócio, sob pena de ser a sociedade dissolvida. Neste sentido o mandamento legal expressa que se dissolve a sociedade na falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias. Portanto, passado este prazo e não sendo restabelecido o quadro societário, figurando pelo menos dois sócios, será ela dissolvida. 

e) Inexequilibidade do fim social ou exaustão do fim social. 

A existência de um destes dois motivos torna sem razão a existência da sociedade, considerando que ela foi constituída para cumprir uma finalidade ou objeto social. Não sendo mais possível efetivar seus objetivos, por razões obvias deve ser dissolvida. Assim, dissolve-se a sociedade exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade. 

f) Extinção da autorização de funcionamento 

A sociedade que necessita de autorização para funcionar não pode naturalmente continuar existindo se extinta for tal autorização. Por esta razão esta é uma das previsões legais de dissolução da sociedade prevista no código. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

REVISÃO DE ADMINISTRATIVO (Por Frank Pitombeira)

Mais uma revisão de Direito Administrativo.
Esse material foi gentilmente disponibilizado para o Blog pelo nosso colega. 

Frank Pitombeira.
(Direito 6º Período - FSJ)

QUESTIONÁRIO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Poder de polícia: é aquele que limita, restringe e condiciona direitos e liberdades individuais em prol do interesse coletivo.

O direito administrativo tradicionalmente subdivide em duas policias, quais são elas: a polícia administrativa e a policia judiciaria.

A polícia judiciaria: A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, polícias civis, polícias militares e corpo de bombeiros militares.

A polícia administrativa: “Art. 78 Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou obtenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, no exercício das atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou o respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

diferenciação entre as polícias administrativa e a judiciária:
A primeira diferença existente entre a polícia administrativa e a judiciária é o fato de a primeira atuar preventivamente e a segunda repressivamente. Assim, a polícia administrativa teria como objetivo impedir a conduta antissocial ao passo que a judiciária apurar os fatos já ocorridos.
Todavia, essa diferenciação carece de precisão, na medida em que a polícia administrativa também exerce atividade repressiva ao impor, por exemplo, multas, advertências e suspender atividades. Por outro lado, a polícia judiciária exerce atividades preventivas, como por exemplo, inibir crimes.

O art. 144, § 1º da CF/88 preconiza que cabe a polícia federal atuar na prevenção a tráfico de entorpecentes. Essa seria uma hipótese prevista em lei, no sentido da imprecisão em diferenciar polícia administrativa de polícia judiciária, utilizando apenas os critérios de repressão e prevenção.

Por isso, há aqueles que sustentam que a principal diferença entre elas está na ocorrência ou não de um ilícito penal. Assim, a polícia administrativa atua na prevenção e repressão do ilícito administrativo ao passo que judiciária age a partir do ilícito penal.

Uma outra diferença apontada pela doutrina está no fato de que a polícia administrativa atua sobre bens, direitos e atividades ao passo que a judiciária somente sobre pessoas.

Por fim, a polícia administrativa é exercida pelos variados órgãos da Administração Pública ao passo que a polícia judiciária é exercida por corporações especializadas de forma privativa, como a polícia civil. A polícia civil é de fato quem exerce as funções de polícia judiciária (exceto nas apurações de infrações penais militares). A polícia militar exerce atividade ostensiva e de preservação da ordem pública (art. 144, § 5ºda CF/88).
Discricionariedade: trata-se da liberdade concedida ao agente público no uso da sua razão do seu bom senso para a prática do referido poder. O agente público deverá analisar o momento oportuno e conveniente para a prática de seus atos.
Arbitrariedade: ocorre quando houver o desrespeito ao Direito e à Ordem Jurídica vigente. Esse desrespeito poderá se dar por ação ou omissão, quando o Estado ou algum de seus órgãos, agiu e a norma não permitia tal ação, ou quando era seu dever agir e não agiu, em discordância com a norma.
Auto executoriedade: Os agentes públicos podem praticar atos de polícia sem a necessidade prévia de autorização do poder judiciário. Ex: Um Policial não necessita de um mandado para efetuar uma busca pessoal ou uma vistoria veicular. O agente público que constatar que uma danceteria toca músicas acima do limite máximo permitido, poderá lavrar auto de infração, já o particular tem que entrar com ação competente no Judiciário.
Coercibilidade: Trata-se da possibilidade de uso da força quando necessário no exercício do poder de polícia.
Fases ou meios de atuação de polícia: ordem ou comando, consentimento de policia, fiscalização e sanção.
Ordem ou comando: são as regras estabelecidas nas leis ou em atos normativos externados pela administração. Nesta fase o Estado indica para a sociedade as regras de conduta que devem ser observados.
Consentimento de polícia: Nesta fase o Estado por meio de um ato administrativo permite a sociedade praticas segundo os interesses individuais e definidos pela legislação. O consentimento pode ser discricionário ou vinculado. Temos como exemplo tradicional o alvará que poderá ser de autorização (discricionário) ou de licença (vinculado).
Qual a diferença dos atos discricionários para os atos vinculados: Os atos vinculados são aqueles que têm o procedimento quase que plenamente delineados em lei, enquanto os discricionários são aqueles em que o dispositivo normativo permite certa margem de liberdade para a atividade pessoal do agente público, especialmente no que tange à conveniência e oportunidade, elementos do chamado mérito administrativo.
Fiscalização: Nesta fase a administração verifica se as normas impostas à primeira fase estão sendo observadas.
Sanção: Nesta fase o Estado detectando o descumprimento da ordem ou os limites estabelecidos pelo consentimento poderá aplicar punições ao infrator.
Limites ao poder de polícia: conforme já dito anteriormente a discricionariedade não deve ser confundida com a arbitrariedade. Logo as atividades de polícia necessitam de limites nas suas atuações. Segundo Di Pietro os limites estão em três elementos do ato administrativo, a competência, finalidade e a forma. Para Carvalho Filho os limites estão nos princípios administrativos da razoabilidade e da proporcionalidade. Para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo os limites estão no excesso de poder, desvio de poder e desvio de finalidade.
Poder hierárquico: Trata-se de um poder que organiza, que escalona a estrutura da administração pública em órgão de comando e órgão de execução, órgãos superiores e órgãos subordinados. Possibilita ainda a delegação e a vocação de atribuições e de competências quando a lei assim permitir. Derivado deste poder temos o poder disciplinar que deve ser utilizado somente no âmbito da administração publica, trata-se de um poder intra muros utilizado apenas para aplicação de penalidade administrativas aos agentes públicos que pratiquem irregularidade no exercício da função. Concluindo temos um poder discricionário de forma limitada.
Ato administrativo: são manifestações unilaterais praticados por agentes públicos no exercício de suas funções, que devem observar os limites estabelecidos em lei, os princípios administrativos o que tem por finalidade o interesse publico. Não devemos confundir os atos administrativos com contratos administrativos que são relações bilaterais e são determinados por interesses diversos. Temos ainda a figura dos convênios administrativos e neste caso temos manifestações de 2 ou mais órgãos ou agentes que possuem a mesma finalidade. Todo ato administrativo é um ato jurídico, trata-se de uma relação, gênero e espécie. A mesma relação entre fato administrativo e fato jurídico não pode ser feito.
Fato administrativo: são eventos ocorridos em nosso cotidiano que envolva qualquer elemento da administração publica. Caso o fato administrativo seja levado ao judiciário, temos assim um fato jurídico. Obs: alguns autores estabelecem como sinônimo fato administrativo e ato administrativo material.
Todo ato administrativo é um ato jurídico, quando a gente fala de um fato administrativo é qualquer ocorrência que envolva um elemento da administração publica. Obs: alguns autores tratam como expressões e sinônimos, fato administrativo e ato administrativo material.
Elementos/requisitos do ato administrativo: são cinco elementos que compõe o ato administrativo que são: competência/sujeito, finalidade, forma, motivo e objeto.
O que é uma competência: é uma quantidade de poderes que um agente público possui para a prática de atos administrativos.
Existem quatro critérios delimitadores da competência que é: a matéria, lugar, tempo e a hierarquia.
Carvalho Filho apresenta ainda características para a competência, quais são elas: 1º a irrenunciabilidade, 2º intransferibilidade, 3º improrrogabilidade, 4º delegação, 5º avocação.
1º elemento – competência: é um elemento estritamente vinculado, tendo em vista estabelecer os seus limites de atuação.
2º elemento – finalidade: qualquer ato administrativo será sempre o interesse público. O agente administrativo não possui margens de liberdade para buscar atender os seus interesses pessoais ou de pessoas determinadas, sob pena de incorrer o chamado desvio de poder ou desvio de finalidade.
3º elemento – forma: em regra os atos administrativos devem ser escritos segundo o principio da solenidade de forma. Contrário ao que se estabelece no direito privado. O ato administrativo é algo solene, sendo permitido conforme os ditames legais algumas exceções como: um som, um símbolo, uma cor (placa de transito, apito de um guarda, semáforo). Sendo assim temos um elemento estritamente vinculado.
4º elemento – motivo: trata-se de um elemento composto por dois pressupostos, um pressuposto de fato (discricionário) e um pressuposto de direito (vinculado), que possui como finalidade estabelecer as razões que levam um agente público para as praticas dos atos administrativos.
5º elemento – elemento objetivo: trata-se de um elemento abstrato que altera uma situação jurídica preexistente. Devemos ter atenção para não confundir o objeto enquanto elemento do ato com o próprio ato praticado. Exemplo: com a expedição de um alvará temos a seguinte situação, um ambulante que solicita um alvará para exercer uma atividade profissional receberá uma autorização por parte do poder público. Sendo a autorização um ato discricionário, estamos diante de um ato administrativo que possui um objeto revogável segundo a oportunidade e conveniência do poder público.
No caso de um comerciante solicitar um alvará de licença estamos diante de um ato vinculado, tendo em vista que os critérios estabelecidos para a prática do referido ato estão estabelecidos em norma especifica, não existindo assim margem de liberdade para a escolha do agente público que pratica o ato.
Obs: a impessoalidade: está relacionado a quem pratica o ato.
Obs: o desvio de finalidade: está tratando do próprio ato. Pratica um ato que não está de acordo com a lei.
Obs: alvará de autorização: é discricionário. Ex: parque de diversões, circos e etc...
Obs: alvará de licença não pode ser negado, é um ato vinculado.
O vicio de forma foi tratado na lei de ação popular e ocorre em três situações:
- vicio de forma na omissão: eu tinha que fazer alguma coisa e não faço ex: fiscal que chega numa empresa e encontra uma irregularidade e diz para o dono da empresa você está multado e vai embora ele não executa a função conforme foi estabelecido em lei.
- Vicio de forma na observância incompleta ou irregular de formalidades essências a validade do ato: na observância incompleta eu tinha que fazer alguma coisa de forma ampla e eu não fiz isso dentro de sua totalidade. Nomeio mais não publico. E na observância irregular é eu praticar um ato mais um ato irregular para aquela medida que eu pretendo fazer. Ex: você recebe uma multa em sua casa que diz assim dirigir sem atenção. Ai você pega aquela multa e diz assim o que é dirigir sem atenção. Ai eu vou pedir o auto de infração e o alto de infração o guarda não fez nenhuma observação no campo de observação. Ele simplesmente me aplicou uma multa dizendo que eu estava dirigindo sem atenção. Dirigir sem atenção pode ser uma coisa extremamente subjetiva. Porque estava sem atenção, porque o som estava alto, ou porque ele apitou e não ouviu, porque ele estava conversando com o passageiro. Então o que é dirigir sem atenção. Está aplicando um outro fato típico eu tenho uma situação A e ele aplica uma situação B.
- Vicio de forma na falta de seriedade: é a mais difícil de si comprovar, muitos agentes públicos pratica algo com falta de seriedade. Ex: o secretario não gosta do fiscal que é seu subordinado, e ao invés de resolver seu problema pessoal com ele. O fiscal tinha dado uma multa para uma loja porque a loja estava colocando mercadoria para vender na calçada, ai o fiscal vai lá e multa, e depois ficam lá os dois discutindo nos autos do processo.
O que é convalidar um ato: é um recurso que você utiliza pra que quando você esta diante de um ato que tenha vicio, que tenha uma irregularidade mais esse vicio ele é sanável você pratica um ato posterior que convalida esse ato irregular. Pratiquei um ato irregular e essa irregularidade é um ato sanável, o que eu posso fazer eu posso emitir um ato posterior e isso se chama convalidar. Eu emito um ato B aonde eu vou convalidar uma irregularidade praticada no ato A, desde que isso seja sanável. Ex: você entrava com um recurso na junta de recurso fiscais e ai a junta de recurso fiscais pegava lá seu recurso e no final o relator dizia assim no processo indefiro e ponto. e quando você chegava lá para pegar o resultado do processo dizia assim olha está indeferido, ai dizia esta indeferido porque há porque o relator entendeu que o recurso não foi o suficiente. Então perai se o relator diz indefiro e não explica o porque isso está irregular. E se esse indeferimento dele é um ato administrativo eu tenho que apresentar o que no elemento motivo dos atos administrativos? O pressuposto do fato e o pressuposto de direito que me levam a essa tomada de decisão. Ai o que o pessoal começou a fazer, pegava esse processo entrava com um recurso para segunda instancia e na segunda instancia dizia assim solicito o cancelamento desse auto de infração tendo em vista a violação do elemento motivo por parte do relator da primeira instancia, porque o relator da primeira instancia não apresentou as razões de fato e de direito que levaram a ele aquela decisão. Ele simplesmente deu o papel e disse indefiro. Logo isso tem um vicio e esse vício causa então a invalidade do ato.
Convalidação: é um recurso que a gente utiliza no direito administrativo pra diante de atos que tenham irregularidades, mais que seja irregularidades sanáveis você aplica um ato posterior e retifica a irregularidade do ato anterior.
Classificação dos atos: atos simples, atos complexo e ato composto.
Ato simples: é aquele ato em que é possível identificar a sua origem como sendo um agente ou um órgão. Ex: nomeação de um secretário estadual ou municipal. Ou nomeação de um ministro de estado. Quem decide quem vai ser o ministro? O chefe do executivo que é o presidente da republica. E quanto tempo que ele vai ser ministro? O tempo que o presidente achar que ele deve ficar no cargo. É um ato que é definido por um único órgão e um único agente.
Ato complexo: eu não consigo identificar qual é a mais complexa. É um ato constituído pela vontade dos órgãos ou dos agentes, por duas vontades distintas e que não seja possível identificar entre o ato A e o ato B aquele que seja o mais importante. Ex: na nomeação para ministro do STF que tem um ato a indicação do presidente da republica, e depois ele vai ao senado e se ele ficar reprovado pelo senado ele não vira ministro. Então a nomeação do ministro do STF é uma nomeação tomada por dois órgãos ou dois agentes ele é um único ato que ele é constituído por duas tomadas de decisão. Uma tomada de decisão de indicação e uma tomada de decisão do senado. Essas duas situações elas vão se fundir para resultar a nomeação. E não da para identificar qual ato é o mais importante, porque os dois atos são essenciais para validade do ato e que você não consegue identificar qual o ato é o mais importante. Você não vê qual é o ato principal e o ato acessório.

Ato composto: é um ato acessório que sustenta o ato principal. Ex: você é um servidor publico e completou um ano de serviço, você tem direito a férias. Como que é o procedimento? primeiro seu chefe tem que dizer ok irei autorizar você vai poder sair de férias, ai seu chefe vai fazer um oficio para o secretario de administração solicitando o exercício de férias do servidor. E para entrar de férias tem que ter esse outro ato do secretário de administração. Ai o secretário de administração diz para o secretario da fazenda solicito informar se tem verba para pagar as férias do servidor, e o secretario da fazenda diz que não tem. Então percebe-se que ele não vai sair se o chefe não falar, mais ainda que o chefe autorize aquela não é a decisão mais importante, eu dependo de uma decisão principal e aquela decisão é uma decisão assessoria.
Qual é a diferença do ato complexo para o ato composto? Os dois atos tem a mesma característica inicial são atos que são formados e constituído por duas vontades. Só que a diferença que no ato complexo eu não consigo identificar qual é a mais importante e no ato composto, eu consigo identificar que uma decisão é uma decisão acessória e a outra é uma decisão principal.

Ato de gestão: são atos em que a administração se coloca no mesmo nível que o particular. Ex: em um contrato de locação celebrado entre a administração e um particular.

Ato de império: são aqueles em que a administração utiliza da supremacia do interesse publico, se coloca em condição de superioridade em relação ao particular, utilizando da chamada imperatividade. ex: desapropriação de um imóvel.