sábado, 27 de outubro de 2018

PROVA DIABÓLICA

Prova Diabólica

A doutrina e a jurisprudência consolidam determinados conceitos que, muitas vezes, causam aflição aos iniciantes no estudo do direito. Um grande exemplo é o da chamada “Prova Diabólica”.

Apesar do nome inusitado, a prova diabólica ganha cada vez mais espaço na jurisprudência, doutrina e, principalmente, em questões das mais diversas bancas de concursos pelo Brasil.

Inicialmente, relembremos o conceito geral de “prova” para melhor entendimento sobre o assunto. Na lição de Humberto Theodoro Júnior (2003, pág. 375) há dois sentidos aplicáveis:

“um objetivo, isto é, como o instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia etc);
e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.”

Noutras palavras, em um litígio cabe à parte produzir prova necessária para o convencimento do juiz de que o direito lhe pertence.

Por exemplo, provar que Fulano lhe deve a quantia x, que se faz prova mediante a apresentação de um contrato firmado pelas partes e por testemunhas; provar que é devida indenização por danos morais e, para tanto, demonstra a inserção indevida do seu nome no cadastro de inadimplentes.

A discussão, que ora se busca delinear, é quanto àquelas situações em que a produção dessa prova é impossível, ou muito difícil, e aqui encontra espaço o conceito da prova diabólica.

Didier Jr. (2009, pág. 88), citando Alexandre Freitas Câmara, assim conceitua a prova diabólica:

“expressão que se encontra na doutrina para fazer referência àqueles casos em que a prova da veracidade da alegação a respeito de um fato é extremamente difícil, nenhum meio de prova sendo capaz de permitir tal demonstração”.

O referido autor dá o exemplo em que determinada pessoa ingressa com ação de usucapião especial. Nessa espécie de usucapião o autor deve provar que não é proprietário de nenhum outro imóvel. Como será possível produzir essa prova? O autor cita a possibilidade de juntar certidões negativas de todos os cartórios de registro de imóvel do mundo, ou seja, algo IMPOSSÍVEL.

Outro exemplo da prova diabólica é a prova de fato negativo, ou seja, provar que algo não ocorreu ou que alguém não esteve em determinado lugar.

Em muitos casos, o autor não consegue provar determinado fato, porque para ele a prova é diabólica (unilateralmente diabólica), ou seja, ele não possui ou não tem acesso a documentos para a comprovação de determinada situação que, talvez a outra parte tenha.

Como o CPC vigente adotou a teoria estática do ônus da prova (o autor deve provar os fatos constitutivos do seu direito – art. 333, I CPC), os casos de incidência da prova diabólica ficam sem solução.

O novo CPC (Lei 13.105/2015 – publicado ontem, dia 17.03.15, no DOU) que está em vacatio legis traz previsão que nos direciona à aplicação da Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (o ônus da prova deve ser atribuído a quem puder suportá-lo, de acordo com as circunstâncias do caso concreto). A disposição está contida no art. 373, §1º:

“Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”

Destarte, caso a prova se constitua em diabólica para uma das partes, será possível ao magistrado, redistribuir o ônus da prova, como ocorre, atualmente, nos casos que envolve direito do consumidor.

Tal inovação resolverá do ponto de vista legal os casos que envolvem a produção de prova diabólica.

Abaixo, destaco duas questões de concursos que abordaram o tema.

DPE-MG (2014) – “Nenhuma espécie de fato negativo precisa ser provada no processo ante a impossibilidade de imposição à parte da chamada prova diabólica” – Gabarito: ERRADA


MPE-MT (2014) – “Quando a prova de um fato é extremamente difícil, perto do impossível, ela é chamada pela doutrina de “Prova Diabólica””. – Gabarito: CORRETA

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