EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO FORO ____ - COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO _____
MÉVIO CIVILISTA, brasileiro, casado, inscrito no CPF sob n.... , e no RG... , domiciliado à Rua... , Cep n.... , e-mail ..., por intermédio de seu advogado ....OAB N...., com endereço profissional sito à Av. ,,,,, que recebe intimações pessoais no endereço constante no rodapé, e-mail xxxx, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, REPETIÇÃO DO INDEBITO E TUTELA ANTECIPADA INAUDITA ALTERA PARS.
em face de SUNSHINE SERVIÇOS DE ETETRICIDADE S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ sob n.º ..., com MATRIZ na AV. .... pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
1. DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
- O requerente é pessoa carente na acepção jurídica do termo não podendo assim arcar com as custas judiciais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu próprio fim e de sua família conforme declaração anexa e com fulcro no artigo 5º inciso LXXIV da Constituição Federal, bem como nos artigos 98 e 99 parágrafo 3º do Código de Processo Civil de 2015, se requer a concessão da Gratuidade de Justiça.
2. DOS FATOS
- Inicialmente, esclarece que o autor é consumidor dos serviços da ré, possuindo identificação de instalação sob o número XXXXXX. (Doc 02)
- Ressalte-se que no mês de abril do ano corrente, o autor foi surpreendido com a visita de funcionários da empresa ré em sua residência no mês de janeiro do corrente ano para troca do medidor de energia (Relógio).
- Que durante a troca a residência do autor ficou por mais de 30 minutos sem energia, comprometendo sobremaneira a refrigeração de alimentos e medicamentos no refrigerador.
- Que após a troca o autor foi surpreendido com a carta Termo de Ocorrência de Irregularidade (número: XXXXX), no qual a empresa demandada sem notificação prévia, por arbitramento, efetua cobrança mensal no valor de R$ 22,04 (vinte e dois reais e quatro centavos) no consumo do autor, a título de multa por suposto desvio de energia elétrica averiguado no relógio trocado. Ou seja, efetuou a ré cobrança de consumo por estimativa. Importante frisar que tal acréscimo além de ser flagrantemente abusivo, foi incluído sem conter prazo e/ou número de parcelas, gerando ainda mais incertezas e prejuízos ao autor.
- Observe-se ainda que ou autor não pode ser prejudicado uma vez que as faturas mensais de consumo foram devidamente emitidas pela ré, o que desconstitui a tese da empresa quanto à existência de fraude. Importante salientar que o autor não foi comunicado da vistoria que seria realizada pelos prepostos da ré, sendo certo, reafirme-se, que somente teve ciência no momento do recebimento da injusta cobrança.
- Certo, ainda, que não houve realização de perícia nem contraprova a fim de constatar ou refutar as irregularidades alegadas. Frise-se que o autor jamais utilizou-se de técnicas ilegais para o desvio de energia, ao contrário das alegações não provadas da ré.
- Em que pese o comportamento da ré que, unilateralmente, sem a adoção dos procedimentos corretos e de forma arbitrária, aplicou penalidade ao autor, este dirigiu-se a uma das agências da demandada com o fim de resolver o impasse (protocolo: XXXXXXXX), conforme comprovante em anexo. Todavia, a ré mantém-se inerte e continua a efetuar cobranças, com ameaça de inscrição nos cadastros restritivos de crédito e corte no fornecimento do serviço.
- Não sendo possível resolver administrativamente a questão, não restou outra opção ao autor, senão socorrer-se do Judiciário.
3. DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
- É muito importante destacar, ainda, conforme estabelece o art. 6º, VI, do CDC, deve haver a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Portanto, o fornecedor se obriga na prevenção à ocorrência de danos, não praticando condutas causadoras de lesão aos consumidores no mercado de consumo. Em segundo momento, se ainda assim ocorreu o dano, deve haver a efetiva reparação.
- Há, no caso em tela, direito ao ressarcimento da parte autora, via indenização por danos morais, pelo descaso e desatenção da ré no trato ao consumidor, consubstanciados nas práticas supra descritas. Isso porque o requerente enfrentou situação de aflição psicológica e de impotência ao não ver o seu conflito solucionado agindo por conta própria. Não se trata, portanto, de mero dissabor nem de aborrecimento, mas sim de situação suficientemente grave e apta a ensejar a reparação indenizatória, o que fica desde já requerido.
- Evocando aqui a responsabilidade civil objetiva, tem-se que, como regra, nas ações de reparação de danos, restam configurados em favor do consumidor o dano, o nexo de causalidade e o defeito. Ainda, conforme a teoria do risco da atividade desenvolvida no mercado de consumo, toda pessoa que exerce alguma atividade empresarial cria um risco de dano para terceiros e deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa.
- O fornecedor, que tem por objetivo auferir lucro, deve arcar com os riscos da atividade desenvolvida, reparando o consumidor dos eventuais danos. Aquele que aufere os cômodos deverá arcar com os incômodos.
- E mais, conforme a teoria da responsabilidade pelo Fato do Serviço, de acordo com o art. 14, do CDC: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
4. DA ILEGALIDADE DO TOI
- Conforme acima exposto, a ré emitiu, indevidamente, TOI no valor de R$700,00 (setecentos reais). (Doc xx)
- Ocorre que a referida emissão é totalmente ilegal, ferindo princípios constitucionais como o devido processo legal, direito de defesa, contraditório, dentre outros. Isto porque o documento emitido, bem como a verificação da suposta irregularidade foram feitas unilateralmente e sem a realização da devida perícia.
- Vale ressaltar que a demandada é empresa privada, concessionária de serviço público, razão pela qual seus atos não possuem presunção de legitimidade, ao contrário do que ocorre com aqueles praticados pela Administração Pública.
- A cobrança do Termo de Ocorrência de Irregularidade, conhecida pela sigla TOI, cobrada pela Light para reaver as perdas decorrentes do furto de energia, não poderá mais ser incluída nas contas de consumo enviadas mensalmente para os consumidores. É o que determina uma decisão judicial obtida pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro (DPRJ) nesta terça-feira (7), em uma ação civil pública movida em 2009, contra a taxa.
- Neste sentido, o entendimento da melhor jurisprudência, conforme podemos verificar abaixo:
“PROCESSO Nº 0140046-41.2017.8.19.0001
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Exequente NÚCLEO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NUDECON
Executado LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S A
Advogado(s): TJ000002 - DEFENSOR PÚBLICO
RJ020200 - PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO
DECISÃO: Fls. 380/393 - Considerando a informação de que o Recurso Repetitivo foi julgado, negando-se provimento ao recurso, determino a intimação da executada, na pessoa de seu advogado constituído nos autos para cumprir a determinação de não fazer consistente em se abster de impor cobrança de dívidas oriundas de Termos de Ocorrência de Irregularidades ( a chamada recuperação de consumo e a respectiva multa), na mesma fatura de cobrança do consumo atual, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).”
Ademais, seguem outros julgados atuais neste mesmo sentido:
Apelação. Concessionária de energia elétrica. Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI e estimativa retroativa de consumo não faturado. Sua legalidade, in abstracto. Necessidade de elementos suficientes para caracterizar o procedimento irregular e a idoneidade da estimativa. Ônus que recai sobre o prestador. Atos seus que não se presumem verazes nem legítimos. Direito à informação. Prova insuficiente. Laudo pericial inconclusivo quanto à existência de fraude no medidor. Cobrança reputada indevida e efetuada por meio abusivo e coativo. Dano moral. 1. A legalidade em tese dos procedimentos arrolados no art. 129 da Resolução Aneel nº 414/2010, dentre eles a lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI, só se concretiza caso a caso na hipótese de a concessionária o instruir com elementos probatórios suficientes à "fiel caracterização da irregularidade", na dicção do próprio dispositivo regulamentar. O mesmo se aplica quanto à estimativa de consumo não faturado (art. 130 da Resolução). 2. Nos termos da Súmula nº 254 desta Corte de Justiça, "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica contraída entre usuário e concessionária". 3. Decorre dos princípios gerais do direito das obrigações que o devedor faça jus à prestação de contas regular daquilo que lhe é cobrado; qualificado, ainda, como direito basilar do consumidor à informação clara e adequada acerca do produto ou serviço, seu preço, quantidades e características, conforme art. 6º, inciso III, do CDC, ratificado pelo art. 7º, caput e inciso II, da Lei de Concessoes (Lei nº 8.987/95). 4. As concessionárias de serviço público são simples pessoas jurídicas de direito privado, que não se confundem com a Administração de quem recebem, por delegação contratual, a incumbência de desempenhar determinada atividade de interesse público. Seus atos, pois, não gozam da presunção de legitimidade típica dos atos administrativos. Seria uma aberração quer às normas de Direito Administrativo, quer aos mais basilares princípios do direito das obrigações, quer ainda às normas protetivas do consumidor (que se presume parte vulnerável no mercado, conforme diretriz estabelecida pelo art. 4º, inciso I, do CDC), imputar ao usuário o ônus de provar que a apuração técnica da distribuidora de energia estivesse equivocada. 5. Os elementos dos autos, ainda que não indiquem má-fé nem temeridade no procedimento da concessionária, não são suficientes para a "fiel caracterização" do ilícito imputado ao usuário, seja porque não há prova apta a demonstrar que o faturamento a menor decorresse de fraude e não de defeito no medidor, seja porque a leitura minorada iniciou-se antes mesmo de a autora entrar na posse do imóvel. 6. O só registro de consumo mensal inferior ao que se pode estimar pela carga ativa do imóvel não basta para caracterizar irregularidade na medição, muito menos má-fé do consumidor, o qual, sendo leigo, não está obrigado a deter conhecimentos de engenharia elétrica suficientes para detectar o equívoco na leitura do consumo de energia. 7. Quando o faturamento a menor não for imputável ao consumidor, a cobrança da recuperação de energia só pode retroagir aos três meses anteriores à detecção da incorreção, nos termos do art. 113, I, c/c art. 115, § 2º, ambos da Resolução Aneel nº 414/2010. 8. A imposição de confissão de dívida superior a mais que o décuplo do devido, sob ameaça de interrupção de fornecimento de serviço essencial, constitui forma de cobrança abusiva, configurando o constrangimento de que trata o art. 42, caput, do CDC, o que caracteriza o dano moral. Se seria ilegal a interrupção do serviço, que não chegou a concretizar-se, ilícita também foi a ameaça de efetuá-la. 9. Parcial provimento do recurso (TJ-RJ - APL: 00119814620098190021 RJ 0011981-46.2009.8.19.0021, Relator: DES. MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES, Data de Julgamento: 05/02/2014, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CIVEL/ CONSUMIDOR, Data de Publicação: 21/03/2014 00:00)
Ademais, a jurisprudência do Tribunal fluminense, em consonância com a tese sustentada pelo autor entende que, sendo realizada unilateralmente a vistoria que gerou a lavratura do TOI e diante da inexistência mínima de participação do consumidor, este é ilegal, verbis:
- DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LAVRATURA DE TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE - TOI, EFETUADO DE FORMA UNILATERAL PELA RÉ. PROVA PERICIAL DISPENSADA PELA PARTE RÉ QUE SERIA CAPAZ DE CONSTATAR A POSSÍVEL EXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES. INEXISTÊNCIA DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA POLICIAL. TOI QUE DEVE ASSEGURAR AO CONSUMIDOR AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INERENTES AO DEVIDO PROCESSO LEGAL EM SEDE ADMINISTRATIVA (ARTIGO 5º, LV, CRFB). PAGAMENTO DE DÉBITOS REFERENTES À DIFERENÇA DE ENERGIA COMPROVADO, DAÍ NECESSÁRIA A SUA DEVOLUÇÃO. INCONFORMISMO DA RÉ. Existência de relação de consumo com aplicação do CDC. Ainda que houvesse a constatação de irregularidade no medidor da residência do consumidor, esta deveria se demonstrar através de laudo pericial ou registro de ocorrência policial, o que não se deu, eis que efetuado apenas termo de ocorrência e de forma unilateral pela ré. Valor indenizatório fixado em observância os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pois tal importância compensa a Autora, e, ao mesmo tempo, desestimula a Ré a proceder de modo abusivo. Busca da efetividade á teoria do desestímulo sem que sob a sua invocação se materialize enriquecimento sem causa. Recurso a que se nega provimento na forma do art. 557, caput, do CPC (TJ-RJ - APL: 22678 RJ 2009.001.22678, Relator: DES. MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 02/06/2009, DECIMA SEXTA CÂMARA CIVEL, Data de Publicação: 05/06/2009)
Diante de todos os argumentos acima expendidos, deve ser reconhecida a ilegalidade do termo de ocorrência.
5. DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA POR ESTIMATIVA. DA DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO
- Ainda que não seja reconhecida a ilegalidade do Termo de Ocorrência, o que se admite ad argumentandum tantum, mister o reconhecimento da impossibilidade de cobrança realizada por estimativa. Deve ser cobrado o valor real de consumo.
- Imperioso destacar que a ré é responsável pela manutenção da regularidade da prestação dos serviços, bem como da contraprestação pecuniária no valor devido e na época correta do vencimento. Não pode a concessionária a qualquer momento alegar suposta irregularidade e cobrar por todo o período em que, segundo seu entendimento, houve fraude. Ainda mais se esta não foi devidamente comprovada por meios idôneos.
- Possui a ré a obrigação de, mensalmente, verificar a possível irregularidade quanto à variação de valores, se existirem, para, imediatamente, restabelecer a normalidade. Indubitável de que tal fato não ocorreu. Não foi demonstrado o desvio e não foi apurado o valor real da suposta diferença de pagamento.
- A jurisprudência acolhendo a tese segundo a qual é impossível a cobrança por estimativa, assim se pronuncia:
- ENERGIA ELÉTRICA. CÁLCULO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 456 DA ANEEL. Ilegalidade da forma de cálculo adotada, seja porque embasada em mera resolução emanada da agência reguladora e, portanto, sem força de lei, seja porque eventual critério de cálculo que se venha a adotar a fim de alcançar uma decisão equânime nem sempre a tal conduzirá. Inovação no ordenamento jurídico que somente pode se dar, como decorrência do Estado Democrático de Direito (artigo 1º da Constituição Federal), através de lei, assim entendido o ato emanado do Poder Legislativo. Tanto é assim que por força do Princípio da Legalidade ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (inciso II do artigo 5º da Constituição Federal). Hipótese em que a posição do fornecedor se revela absolutamente cômoda ao lançar mão do cálculo de recuperação de consumo, uma vez que não apenas cria o seu próprio título com base em critérios sabidamente irreais, seja ao estabelecer o período de recuperação, seja ao apurar o consumo não medido, porque a adoção do maior consumo que se verificou nos últimos doze meses, como ocorre no caso posto em exame é sabidamente artificial, notadamente porque o consumo, conforme as peculiaridades de cada unidade não é uniforme nas diferentes estações do ano. Como se não bastasse isso, ainda pode impor o pagamento do denominado custo administrativo no percentual correspondente a 30%, submetendo, ao depois, o consumidor ao jugo da autotutela que, não obstante a condição de mero concessionário do serviço público exercita sem qualquer pejo. Possibilidade de o fornecedor buscar, porém na via adequada, indenização por eventual locupletamento. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA E IMPROVERAM O DA RÉ. (Recurso Cível Nº 71000760280, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Julgado em 05/10/2005) (TJ-RS - Recurso Cível: 71000760280 RS , Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Data de Julgamento: 05/10/2005, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/11/2005)
- “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS ‘A’ E ‘C’ - DISCUSSÃO DE DÉBITOS PRETÉRITOS - INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO - IMPOSSIBILIDADE. 1. O Tribunal a quo entendeu configurada a cobrança de valores pretéritos não-contemporâneos à previa notificação. Em casos como o presente, não deve haver a suspensão do fornecimento de energia elétrica. 2. O corte de energia elétrica pressupõe o inadimplemento de conta relativa ao mês do consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento, em razão de débitos antigos. 3. Para tais casos, deve a companhia utilizar-se dos meios ordinários de cobrança pois não se admite qualquer espécie de constrangimento ou ameaça ao consumidor, nos termos do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Recurso especial conhecido e improvido.” Grifo meu. (REsp 865.841/RS, Rel. Min.: Humberto Martins, 2ª T.; Julg. 04-12-2007, DJe 27-11-2008, in www.stj.gov.br).
- Assim, deve ser considerado ilegal o termo de ocorrência baseado em estimativas, bem como declarada a inexistência do débito, uma vez que os valores correspondentes ao consumo foram devidamente pagos
6. DA CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL
6.1. Da responsabilidade objetiva
Com efeito, preceitua a norma do art. 14 do CDC, in verbis:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Conforme é sabido, para que haja a responsabilidade objetiva, necessário apenas que seja constatado o dano e o nexo de causalidade entre o dano e a ação do responsável, no caso, a empresa ré.
Logo, caracterizada a responsabilidade objetiva da ré e estando presente a relação de consumo (arts 2º e 3º do CDC), esta somente se exime nos casos expressamente previstos no art. 14, § 3º do CDC, quais sejam:
Art. 14...
§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Uma vez que não se vislumbra, no caso concreto, quaisquer das hipóteses acima mencionadas, perfeitamente aplicável a responsabilidade objetiva.
6.2.Do dano moral in re ipsa
Quanto ao dano moral, resta claro que a situação ultrapassou, e muito, a esfera do mero aborrecimento/dissabor.
Preceitua a norma insculpida nos arts. 186 e 927 do C.C:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
No mesmo sentido, a art. 5º, inciso X da Carta Magna:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
No caso em comento, deve ser aplicada a Teoria do Risco do Empreendimento, respondendo a ré por eventuais vícios e/ou defeitos dos produtos ou serviços postos à disposição dos consumidores.
A simples cobrança indevida é capaz de gerar o dever de indenizar. Neste sentido jurisprudência se posiciona em casos análogos:
- AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. COBRANÇA INDEVIDA DE DÍVIDA. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA DE INSCRIÇÃO NOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO OU DE QUALQUER OUTRA PUBLICIDADE. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO, FIXADO EM R$ 87.004,00 PARA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). 1.- Quem obtém o encerramento de conta corrente bancária tem direito à tranquilidade ulterior, de modo que o acréscimo de débitos a ela e o envio de missivas com ameaças de cobrança constitui dano moral indenizável. 2.- Na fixação do valor da indenização por dano moral por ameaça de cobrança tratando-se de débitos inseridos em conta encerrada deve ser ponderado o fato da inexistência de publicidade e de anotação no serviço de proteção ao crédito, circunstâncias que vêm em desfavor de fixação de valor especialmente elevado, mormente se considerados os valores que vêm sendo fixados por esta Corte. 3.- Recurso Especial provido em parte, reduzindo-se a R$ 10.000,00, em moeda do dia deste julgamento, o valor de R$ 87.004,00, fixado no caso de cobrança indevida de débito de R$ 870,00 (STJ - REsp: 731244 AL 2005/0038841-9, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 10/11/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2009).
Salientamos que o art. 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor diz ser direito básico a reparação pelos danos materiais e morais sofridos.
Não é demais ressaltar que a indenização por dano moral possui duas vertentes, a saber: reparar o abalo psicológico causado e servir como punição (natureza educativa), com o fito de evitar que o causador do dano volte a cometer a infração.
Logo, deve ser a condenada a ré ao pagamento de indenização por dano moral no importe de R$ 50.000.00 (cinquenta mil reais) ou outro a ser estipulado por este juízo, com aplicação de juros a partir da inscrição do nome do autor nos cadastros restritivos.
6.3. Do dano moral pela perda do tempo
Porém, a nosso viso, nada impede que o dano moral se apresente como efeito do inadimplemento de uma obrigação, Neste passo, em edificante artigo sobre o tema, André Gustavo Corrêa de Andrade tranquilamente admite o dano moral contratual e remete a solução da controvérsia à distinção entre "a patrimonialidade da prestação e a extrapatrimonialidade do interesse do credor ou dos bens afetados. Embora a prestação tenha conteúdo patrimonial, o interesse do credor na prestação pode, conforme as circunstâncias, apresentar um caráter extrapatrimonial porque ligado à sua saúde ou de pessoas de sua família, ao seu lazer à sua comodidade, ao seu bem-estar, à sua educação aos seus projetos intelectuais" (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. . Curso de Direito Civil- Obrigações. Bahia: Juspodivm, 2012, pag: 612) (grifamos).
Conforme se observa, a mais moderna e autorizada doutrina vislumbra a possibilidade de indenização por dano moral em casos de descumprimento contratual.
Os consagrados autores vão além, admitindo a caracterização do dano pela perda de tempo e energia na solução do conflito. Neste sentido defendem que:
... haverá dano moral pelo simples inadimplemento contratual, naqueles casos em que a mora ou inadimplemento causem ao credor grande perda de tempo e energia na resolução da questão. Lembra André Gustavo Corrêa de Andrade, que "o tempo, pela sua escassez, é um bem precioso para o indivíduo, tendo um valor que extrapola sua dimensão econômica. A menor fração de tempo perdido de nossas vidas constitui um bem irrecuperável. Por isso afigura-se razoável que a perda desse bem, ainda que não implique prejuízo econômico ou material, de ensejo a uma indenização". (grifamos).
Desta forma, tendo sido provada a cobrança indevida, o fato de o autor tentar solucionar o problema administrativamente sem obter êxito, os danos causados, a perda do tempo, dentre outros, é certo que devida a indenização por dano moral nesta modalidade.
7. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
É sabido que, em se tratando de situações em que uma das partes encontra-se em posição de desigualdade jurídica, sendo obrigada a submeter-se à vontade da parte "mais forte", perfeitamente aplicável a inversão do ônus da prova.
Prescreve a norma do art. 6º, VIII, CDC, o qual reproduzimos:
- Art. 6º São direitos básicos do consumidor:...VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
Por último, ressalte-se que a comprovação da existência do débito cabe à ré. Entender diferente é imputar ao autor a responsabilidade de produzir prova negativa, o que é inaceitável.
8. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Requer a condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 20% do valor da condenação.
9. DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
Preconiza a norma do art. 300 e parágrafo 2º do Novo CPC:
art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
Não restam dúvidas de que se trata de caso em que perfeitamente aplicável a antecipação da tutela in limine litis. Na antecipação de tutela assecuratória, antecipa-se por segurança, para impedir que, durante o processo, o bem da vida vindicado sofra um dano irreversível ou dificilmente reversível (Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, 2012, pag. 497)
Encontra-se lastreado nos autos as provas inequívocas de que a cobrança é totalmente descabida, sendo certo que a excessiva demora conduzirá à cessação da efetividade do provimento jurisdicional. Ainda deve ser levado em consideração o fato de o nome constar do rol de bens mais preciosos que o ser humano possui.
O periculum in mora mostra-se evidente, uma vez que, com a restrição do nome do autor nos cadastros restritivos, este permanece sem crédito, o afastando, injustamente, do mercado consumidor.
A existência do fumus boni iuris mostra-se clara, considerando que a documentação ora acostada indica efetivamente que houve exaustivo contato com a ré para que fosse efetuada a cessação da cobrança, por irregular a lavratura do TOI.
Entendendo cabível a antecipação de tutela, pronuncia-se a jurisprudência:
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. Agravo de instrumento interposto por consumidor de decisão que em ação cognitiva ajuizada em face de concessionária de energia elétrica, indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada para que a ré restabelecesse o serviço, se abstivesse de suspendê-lo e de cobrar débito apurado em TOI, bem como de inscrever a autora em cadastros de restrição creditícia. 1. Não observa o procedimento disposto na Resolução 456/00 da ANEEL e, portanto, nega direito à ampla defesa bem como desrespeita o devido processo legal a suspensão do fornecimento de energia elétrica, a imediata cobrança de diferença e a inscrição do consumidor em nominatas de proteção ao crédito como consequências imediatas da lavratura de TOI. 2. Não sendo de se esperar que o consumidor prove que não havia irregularidade e que não lhe foi dado direito à ampla defesa, é de se mitigar o rigor do art. 273, caput, do CPC, no que concerne à ministração de prova inequívoca da verossimilhança do alegado, aplicando-se o art. 83 do CDC não apenas no que diz respeito ao restabelecimento da entrega da energia e à não inscrição do consumidor em cadastros de restrição creditícia, eis que o fundamento da demanda é relevante, a saber, a dignidade humana. 3. Recurso ao qual se dá provimento na forma do art. 557, § 1.º-A, do CPC (TJ-RJ - AI: 385501620108190000 RJ 0038550-16.2010.8.19.0000, Relator: DES. FERNANDO FOCH LEMOS, Data de Julgamento: 27/10/2011, TERCEIRA CÂMARA CIVEL)
Sendo assim, deve ser aplicada a antecipação dos efeitos da tutela para que a ré se abstenha de inserir o nome do autor nos cadastros restritivos de crédito, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).
10. DA REPETIÇÃO DO INDEBITO
O parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor excetua a obrigação do fornecedor de restituir em dobro as quantias indevidamente pagas pelo consumidor somente nos casos de engano justificável. Trata-se de hipótese taxativa, que não permite diversificação.
Ora, é evidente que no caso em pauta não há um só rastro de engano justificável, posto que foi aplicada ao requerente multa altíssima, no valor de ...., de forma totalmente arbitrária e abusiva, visto que o suposto motivo para aplicação da multa teria sido uma falha no serviço de marcação de energia elétrica pelo relógio, que é de total responsabilidade da própria Light (empresa ré). Sendo assim, o autor vem sofrendo grande prejuízo financeiro, por estar pagando, mensalmente, em suas faturas, valores indevidos que lhe são cobrados de forma arbitrária pela empresa ré.
11. DOS PEDIDOS
Ante o exposto, vem requerer:
1. Que seja deferida a gratuidade de justiça, nos termos da fundamentação supra;
2. Antecipação dos efeitos da tutela para obrigar a ré a CESSAR A COBRANÇA DAS PARCELAS REFERENTES AO TOI, e a se abster de inserir o nome do autor nos cadastros restritivos de crédito, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais);
2.1. Confirmação, ao final, da tutela acima requerida;
3. Citação da ré para que, querendo, responda às alegações formuladas na inicial, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato;
4. Declaração da ilegalidade da lavratura do TOI, com consequente declaração de inexistência do débito, por indevido, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) por cobrança efetuada;
5. Condenação da ré em danos morais no valor de R$ 20.000,00 (20 mil reais), com juros, a partir da lavratura do TOI;
6. Condenação da ré ao pagamento da repetição do indébito, referente aos valores de TOI que têm sidos cobrados do autor irregularmente, em seus boletos mensais, com base no art. 42 do CDC.
7. Aplicação de juros e correção monetária;
8. Inversão do ônus probatório, de acordo com fundamentação;
9. Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial documental suplementar, testemunhal e pericial;
10. Condenação da ré ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor da condenação.
Dá-se à causa o valor de R$ 50.000,00
Nestes Termos, Aguardo Deferimento
Rio de Janeiro, 13 de agosto de 2018
Assinatura....
OAB Nº: ....
