PASSEI EM DIREITO: MODELO AÇÃO RESCISÓRIA

MODELO AÇÃO RESCISÓRIA
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO

PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Aplicada em 18/08/2019

ÁREA: DIREITO CIVIL

Enunciado

Joana adquiriu, na condição de consumidora final, um automóvel em uma das concessionárias da sociedade empresária Carros S.A., com pagamento parcelado, e a sociedade empresária passou a debitar, mês a mês, o triplo do valor pactuado para cada parcela, o que ficou comprovado pela simples análise dos contratos e dos seus extratos bancários, com o débito dos valores em triplo.

Joana tentou resolver a questão diretamente com a sociedade empresária, mas o funcionário da concessionária apenas afirmou que poderia ter ocorrido um erro no sistema, sem dar qualquer justificativa razoável, e afirmou que não havia o que fazer para corrigir a cobrança.

Joana então procurou você, como advogado(a), para ajuizar ação em face da sociedade empresária Carros S.A. com pedidos de obrigação de não fazer, para que a sociedade parasse de realizar as cobranças em excesso, e condenatório, para devolução em dobro dos valores cobrados em excesso, com atualização monetárias e juros legais, e para indenização por danos morais pelos transtornos causados a Joana.

Distribuída a ação para uma das varas cíveis da Comarca de São Paulo, houve contestação pela Carros S.A. apenas informando que havia agido corretamente, e o pedido foi julgado improcedente. Não houve recurso, e o trânsito em julgado da sentença ocorreu em 19/02/2019.

Algumas semanas depois, você e Joana tomaram conhecimento de que o juiz, que prolatou a sentença, era casado com a advogada que assinou a contestação e única advogada constituída pela Carros S.A. no referido processo. Agora, pretendem novamente discutir a questão em juízo, para que haja reanálise dos mesmos pedidos formulados e julgados improcedentes, porque as cobranças ainda estão sendo realizadas, em excesso.

Na condição de advogado(a) de Joana, elabore a peça processual cabível para a defesa dos interesses de sua cliente, indicando seus requisitos e fundamentos, assim como a data limite para o ajuizamento, nos termos da legislação vigente. (Valor: 5,00)

Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.

Gabarito Comentado

A peça processual cabível é a petição inicial de

Ação Rescisória (Arts. 966 e seguintes do CPC), fundada no Art. 966, inciso II, do CPC, considerando que restou configurado o impedimento do magistrado, por força da previsão constante do Art. 144, inciso III, do CPC.

Aqui é importante verificar os casos em que se pode propor ação rescisória

Art. 966 - A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar manifestamente norma jurídica;
VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;
VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;
VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

§ 1º - Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.
§ 2º - Nas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça:

I - nova propositura da demanda; ou
II - admissibilidade do recurso correspondente.

§ 3º - A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão.
§ 4º - Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.
§ 5º - Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.

Lei 13.256, de 04/02/2016, art. 2º (Acrescenta o § 5º. Vigência em 18/03/2016)

§ 6º - Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica.

Lei 13.256, de 04/02/2016, art. 2º (Acrescenta o § 6º. Vigência em 18/03/2016)

Art. 144 - Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo:

I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha;
II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão;
III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo;
VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes;
VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços;
VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório;
IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado.

§ 1º - Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz.
§ 2º - É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz.
§ 3º - O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo.

A peça deve ser dirigida ao Tribunal de Justiça de São Paulo, no prazo máximo de dois anos contados do trânsito em julgado, ou seja, até 19/02/2021.

Na petição, que deve conter os requisitos do Art. 319 do CPC, Joana deve:

Art. 319 - A petição inicial indicará:

I - o juízo a que é dirigida;
II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

1º - Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.
2º - A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu.
3º - A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.

Demonstrar a tempestividade da peça conforme o artigo 975 do CPC

Art. 975 (CPC) - O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

§ 1º - Prorroga-se até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo a que se refere o caput, quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houver expediente forense.
§ 2º - Se fundada a ação no inciso VII do art. 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.
§ 3º - Nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão.

(i) alegar impedimento do magistrado, nos termos do Art. 144, inciso III, do CPC, e, por consequência, ser hipótese de ajuizamento de Rescisória (Art. 966, inciso II, do CPC), requerendo a rescisão do julgado;

(ii) cumular ao pedido de rescisão o de novo julgamento dos pedidos antes formulados, expondo que:

a. É consumidora, nos termos do Art. 2º do CDC.

Art. 2° - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

b. A cobrança em triplo está em excesso, considerando o próprio valor pactuado no contrato, de modo que a prática deve ser coibida e os valores cobrados em excesso devolvidos em dobro, com correção monetária e juros legais, na forma do Art. 42, parágrafo único, do CDC;

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

c. Por fim, deve pedir a condenação a indenizar Joana por danos morais (Art. 6º, inciso VI, do CDC, OU Art. 186 e Art. 927, ambos do CC).

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX - (Vetado);
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Parágrafo único. A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento.

Art. 186 (CC) - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927 (CC) - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Joana também deve depositar ou requerer o depósito da importância de 5% do valor da causa (Art. 968, inciso II, do CPC).

Art 968 (CPC) - A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 319, devendo o autor:

I - cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento do processo;
II - depositar a importância de cinco por cento sobre o valor da causa, que se converterá em multa caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente.
§ 1º - Não se aplica o disposto no inciso II à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, às suas respectivas autarquias e fundações de direito público, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e aos que tenham obtido o benefício de gratuidade da justiça.
§ 2º - O depósito previsto no inciso II do caput deste artigo não será superior a 1.000 (mil) salários-mínimos.
§ 3º - Além dos casos previstos no art. 330, a petição inicial será indeferida quando não efetuado o depósito exigido pelo inciso II do caput deste artigo.
§ 4º - Aplica-se à ação rescisória o disposto no art. 332. [[CPC/2015, art. 332.]]
§ 5º - Reconhecida a incompetência do tribunal para julgar a ação rescisória, o autor será intimado para emendar a petição inicial, a fim de adequar o objeto da ação rescisória, quando a decisão apontada como rescindenda:
I - não tiver apreciado o mérito e não se enquadrar na situação prevista no § 2º do art. 966; [[CPC/2015, art. 966.]]
II - tiver sido substituída por decisão posterior.
§ 6º - Na hipótese do § 5º, após a emenda da petição inicial, será permitido ao réu complementar os fundamentos de defesa, e, em seguida, os autos serão remetidos ao tribunal competente.

Deve indicar a opção, ou não, de realização da audiência de conciliação ou de mediação (Art. 319, inciso VII, CPC)

Deve requerer a condenação, ao final, do pagamento dos ônus sucumbenciais pela ré.

Por fim, deve-se apontar o valor da causa, fechando-se a peça com a indicação do local, da data (até 19/02/2021), da assinatura e da inscrição OAB.

MODELO DA PEÇA

AO EXMO SR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

JOANA, identidade xxx, CPF, xxx, nacionalidade, estado civil, profissão, residente e domiciliada na Rua xxx, Cep xxxx, endereço eletrônico xxxx, representada por seu advogado que este subscreve (procuração anexa) com endereço profissional na Rua xxxx, endereço eletrônico xxxx, vem respeitosamente perante Vossa Excelência propor:

AÇÃO RESCISÓRIA

com fulcro nos artigos 966, II e seguintes do CPC, em face de CARROS S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ, localizada na Rua xxx, CEP xxx, endereço eletrônico xxxx, pelos motivos de fato e de direitos a seguir expostos.

1 - DA LEGITIMIDADE

A autora é parte no processo originário, dessa forma fica demonstrada sua legitimidade de propor a presente ação rescisória, com amparo no artigo 967, I do CPC

2 - DA TEMPESTIVIDADE.

A presente ação está sendo distribuída de forma tempestiva, antes de 19/02/2021 com respaldo no prazo decadencial de 2 (dois) anos contados a partir do trânsito em julgado da sentença combatida, conforme preceitua o artigo 975 do CPC.

3 - DA DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

A autora desde já requer a dispensa da audiência de conciliação nos termos do artigo 319, VII do CPC, pois restaram infrutíferas as tentativas em resolver, amigavelmente, a questão diretamente com a ré.

4 - DO DEPÓSITO PREVISTO NO ARTIGO 968, II DO CPC

A parte autora recolhe antecipadamente, o depósito correspondente a 5% (cinco por cento) do valor da causa, atualizados até a presente data, nos termos do artigo 968, II do CPC.

5 - DOS FATOS

A autora adquiriu na condição de consumidora final, um automóvel em uma das concessionárias da parte ré, com pagamento parcelado mensal e a parte ré passou a debitar, mês a mês, reiteradamente o triplo do valor pactuado conforme documentos acostados.
A autora tentou resolver a questão diretamente com a parte ré, mas o funcionário da concessionária alegou que poderia ter sido um erro do sistema, sem dar solução para o problema e afirmou que não havia o que fazer para corrigir a cobrança indevida.

6 - DO DIREITO

O caso em tela trata-se de ação rescisória, conforme preceitua o artigo 966, II do CPC, em razão do impedimento do Juiz que julgou a demanda.

O magistrado é casado com a única advogada que respondeu pela empresa ré CARROS S/A, ficando assim configurado o referido impedimento, conforme delineado pelo artigo 144, III do mesmo diploma legal.

O autor na época da tramitação do processo, desconhecia que o juiz prolator da sentença e a advogada da ré eram casados, situação impeditiva que fora conhecida somente após o trânsito em julgado da decisão.
O respeitável magistrado é impedido nos termos da lei e jamais poderia ter atuado e decidido no referido processo, exigindo-se a rescisão daquela sentença, pois trata-se de prova nova que lhe assegura um julgamento justo, isento de parcialidades.

7 - DO FUNDAMENTO JURÍDICO

Conforme demonstrado nos autos de origem não resta dúvida de que a Autora é consumidora nos termos do artigo 2º do CDC.

O valor que continua sendo descontado da autora está em total desacordo com o que foi pactuado entre as partes conforme os termos do contrato e extratos bancários já colacionados aos autos.

Sendo assim está nítida a cobrança indevida pela ré. E mesmo tendo sido alertada diretamente pela autora para corrigir o ilícito, a ré permaneceu na conduta irregular, de modo que a prática deve ser coibida e os valores cobrados em excesso devem ser devolvidos em dobro, com correção monetária e juros legais na forma do Artigo 42, parágrafo único do CDC.

Além disso, devemos afirmar que todo o transtorno causado desde o início da cobrança excessiva, gera sofrimento e abalo na vida e no cotidiano da Autora passíveis de reparação de danos, visto que a conduta da ré molestou a integridade moral da autora devendo a ré responder pela lisura de suas cobranças e tomar medidas cabíveis para evitar prejuízos ao consumidor. Posto isto, a autora, coerentemente, postula por cumular o pedido de repetição de indébito com indenização por danos morais, conforme previsão legal insculpidos nos artigos 6º, inciso VI, do CDC e artigos 186 do CC e 927 do CC.

8 - DOS PEDIDOS

a) A citação do réu na pessoa de seu advogado para que querendo conteste a ação sob pena de confissão e revelia nos termos do artigo 970 do CPC.

b) Nos termos do artigo 968, II do CPC a juntada da guia de depósito correspondente a 5% (cinco por cento) do valor da causa, devidamente atualizado até a presente data.

c) A procedência do pedido para rescindir a mencionada sentença, proferindo novo julgamento do processo nos termos do Art. 968, I do CPC.

d) Com a procedência, a restituição do depósito efetuado nos termos do artigo 974 do CPC.

c) Seja a ré condenada no pagamento de todas as custas e honorários advocatícios e demais custos da causa.

d) Protesta por todos os meios de prova em direito admitidas.

e) Atribui-se à causa o valor de R$ xxxx.

P. Deferimento.

São Paulo, data.

Advogado