domingo, 2 de outubro de 2016

DIREITO CIVIL VI - QUESTIONÁRIO - PROVA TA1

Ainda tratando do estudo para a TA1 de Direito Civil VI, foi distribuída em sala no mesmo dia da realização do trabalho dado em sala. Todavia o mesmo não foi corrigido. Sendo assim, as respostas aqui desenvolvidas não dever ser consideradas como gabarito oficial, vez que podem não estar sintonizadas com o entendimento do professor. Esse tópico será atualizado até a data da prova. Espero conseguir responder todas as vinte e quatro questões até lá.


1 - Conceitue Família:

O Caput do Art. 226 da CF/88, já afirma que a FAMÍLIA é base da sociedade com especial proteção do Estado.

Pois bem, mas o que é Família?

Bem, responder a isso de forma simples não é tarefa fácil. Mas, à luz do direito, que é o que nos interessa, podemos convocar a Lei nº 11.340, de 2006 (Lei Maria da Penha) para nos orientar nesse mister. Ela traz em seu bojo uma nova regulamentação legislativa da família juridicamente compreendida: Segundo a dicção do citado diploma legal, temos que família é:

“A comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; independentemente de orientação sexual” (art. 5º, inciso II, e parágrafo único).

Todavia, podemos estabelecer que o conceito de família é o Núcleo formado por pessoas que vivem em comunhão em razão do mútuo afeto.

Observo que neste conceito temos o binômio "comunhão + afeto". Acabou aí? Não. Tem mais ...

Elementos configuradores da família:
  • Vida em comunhão e que as pessoas participantes devam viver com estabilidade.
  • O afeto que une as pessoas no núcleo comunitário e estável.
O número de modelos de família é aberto, apesar da constituição somente se referir a três (casamento, união estável, família monoparental).

Duas são espécies básicas de núcleo de família:
  • Núcleo conjugal - Caracterizado pela sexualidade formada em razão de um vínculo de amor conjugal entre duas pessoas ou seja união em que há relações sexuais.
  • Núcleo Parental - Formado em razão de um laço parental, não apenas criado pelo vínculo sanguineo mas também pelo afeto.
2 - Quais os tipos de família expressamente reconhecidos pela Constituição Federal de 1988?

Resposta: Essa questão merece muito cuidado na resposta. Observe que em aula foi dado pelo professor um rol de tipos de família conforme pode ser verificado no tópico desse mesmo blog (Link Resumo 1 - TA1). Todavia a constituição somente reconhece, expressamente, a FAMÍLIA MATRIMONIAL, a FAMÍLIA MONOPARENTAL e a FAMÍLIA POR UNIÃO ESTÁVEL.

Apesar da constituição ter elencado em seu rol os tipos citados, deve-se considerar o pluralismo das entidades familiares e que novas formas de arranjos familiares baseados no afeto e comunhão estão se formando, merecendo assim a devida proteção do Estado. É o caso da FAMÍLIA HOMOAFETIVA regulamentada por reconhecimento jurisprudencial. Mas, não está prevista, expressamente, na Constituição.

Importante lembrar também os tipos de família que não tem amparo na legislação brasileira.

Outra questão a ser resolvida e muito importante é em relação às dúvidas sucessórias e sexuais envolvendo os filhos não comuns. (Mas isso é questão para outro tópico. Mas pode cair na prova).

Mas só a título de provocação.

Imaginemos Maria com seus filhos M1 e M2, e José com seu filho J1.

Caso 1:
Maria em união estável com José e ambos tem um filho comum C1.
José tem R$1000,00 reais e morre.
Como ficará a partilha dos R$1000,00 reais, nesse caso?

Caso 2:
Maria em união estável com José sem filhos em comum.
José tem R$1000,00 reais e morre.
Como ficará a partilha dos R$1000,00 reais nesse caso?

3 - Quais os elementos configuradores da Família.
Resposta:
Elementos configuradores da família:
  • Vida em comunhão e que as pessoas participantes devam viver com estabilidade.
  • O afeto que une as pessoas no núcleo comunitário e estável.
4 - Quais as espécies básicas de união familiar. Explique cada uma delas.

Duas são espécies básicas de núcleo de família:
  • Núcleo conjugal - Caracterizado pela sexualidade formada em razão de um vínculo de amor conjugal entre duas pessoas ou seja união em que há relações sexuais.
  • Núcleo Parental - Formado em razão de um laço parental, não apenas criado pelo vínculo sanguineo mas também pelo afeto.
5 - Enumere os modelos de família:

O número de modelos de família é aberto, apesar da constituição somente se referir a três (casamento, união estável, família monoparental).

Família Monoparental

É a  família constituída por uma pessoa, independente de sexo (homem ou mulher),  que encontra-se sem companheiro, porém vive com um ou mais filhos. Pode ocorrer do fim de uma família biparental,  ou seja, como ocorre com as viúvas, separadas, adoção, divorciadas e solteiras que a princípio viviam em união estável, ou até mesmo em casos de ser por opção. O Estatuto da Criança e do Adolescente, ECA, prevê a possibilidade, independente do estado civil uma pessoa sozinha, tanto o homem quanto a mulher, poderá  adotar uma criança, e assim se tornar uma família, está  disposto no art. 42 do ECA.

Família Nuclear

Era considerado como único e legítimo modelo de família, onde tinha o homem, a mulher e seus descendentes.  Era o modelo inspirado na Revolução Industrial. Refletia a idéia de sociedade dinâmica e mais produtiva. Pois era um como um núcleo pequeno, onde um chefe provedor do lar, poderia com facilidade resolver questões geográficas ou sociais. Representando assim, um modelo de sociedade capitalista.

Família Reconstituída/mosaico

Quando ocorre o divórcio, surge então a chance de uma nova família. Além de juntar marido e mulher, também os filhos provenientes de relações anteriores, vivendo todos sobre o mesmo teto. Seja proveniente de um  novo casamento ou uma união estável, os filhos possuem origens distintas quanto a paternidade biológica. Diante da realidade atual, este modelo tende a aumentar sua incidência.

União Estável

Com advento da Constituição Federal de 1988, a união estável, no passado estigmatizada pela expressão de concubinato, em que a mulher era classificada vulgarmente como amante ou amásia, foi equiparada à figura de entidade familiar.

É definida como aquela formada por um homem e uma mulher livre de formalidades legais do casamento, com o animus de conviverem e constituir família.

Em assim sendo, se a união estável é entidade familiar, como também o casamento, não há como se fugir da conclusão de que as regras do instituto da guarda devem ser aplicadas à união estável.

Família Anaparental

É a convivência de pessoas sem vínculos parentais que convivem por algum motivo, possuindo uma rotina  e dinâmica que os aproximaram, podendo ser estas afinidades sociais, econômicas ou outra qualquer.

Família Eudemonistas

A princípio pode ter uma formação convencional, pais, filhos, mas ao observar sua constituição, nota-se que  em seus indivíduos existe pouco apego a regras sociais que formulam as famílias mais tradicionais, religião, moral ou política. É semelhante a familia parental pois busca o desenvolvimento humano. É formada por pessoas vinculadas pelo laço afetivo onde se busca a felicidade individual de seus membros a partir da convivência independentemente da existência de vínculo biológico.

6 - Julgue a afirmativa como certa ou errada e justifique: "Os estudos feitos pela doutrina e jurisprudência acerca dos modelos de família exauriram o tema, ou seja, não podem surgir novos modelos de família".

Resposta: Não. A pluralidade e as diversas possibilidades de arranjos familiares fundadas no afeto e na comunhão, merecem a proteção do Estado. Oportuno destacar que o rol da constituição acerca do tema não é taxativo, devendo ser observado o princípio da dignidade humana bem como todos os princípios informadores do Direito de Família. Importante frisar que tamanha é a importância do tema que podemos inclusive proteger a família de um só, ou seja aquela pessoa que restou daquilo que um dia foi uma família. Hoje a doutrina ampara e protege essa pessoa caracterizando-a como uma "família", que é a família UNIPESSOAL (Súmula 364 STJ).

7 - Diferencie Família matrimonial e família por união estável entre homem e mulher.

Resposta:
A Família Matrimonial é a família formada pelo casamento regulado pela legislação, entre homem e mulher, que dessa forma se submetem à ingerência do Estado.

A Família por União Estável reconhecida pela CF/88 é a união entre duas pessoas que optam por não se submeter à ingerência do Estado por meio do casamento.

8 - Disserte sobre família homoafetiva.

É a formada por pessoas do mesmo sexo unidos por um vínculo conjugal. Não está expressa na constituição, todavia encontra atualmente respaldo e reconhecimento à luz da doutrina e jurisprudência obtido através de ADI 4277 DF e ADPF 132 RJ. O reconhecimento jurisprudencial do casamento homoafetivo foi obtido através de Recurso Especial interposto junto ao STJ do RS. Esse recurso tratava da justificativa da vedação na fase de habilitação matrimonial, mas que com o julgado, se permite. Outro aspecto importante é que o direito previdênciário é aplicado à família homoafetiva (Apelação Cível em MG)

9 - Diferencie Família Mosaico e Família Parental.

A família Mosaico, também conhecida como família reconstruída, binuclear, recomposta, pluriparental é a formada por pessoas separadas ou divorciadas onde os novos companheiros possuem filhos comuns e/ou não comuns.

A Família Parental é formada por pessoas não parentes ou parentes sem vínculo de ascendência e descendência e decorrem da comunhão com a finalidade de vida familiar. Não há vínculo conjugal (sexo). Não existe disciplina legislativa para disposição de bens. Será tratada como sociedade de fato para tais questões.

10 - Diferencie Família monoparental e família paralela.

Família Monoparental é a formada apenas por um dos pais e seu ou seus filhos, em razão da morte ou dissolução do outro cônjuge.

Família Paralela é aquela que afronta a monogamia, ou seja, uma pessoa que já possui vínculo matrimonial ou união estável, mantém várias famílias em concubinato, simultaneamente. As famílias não poderão ter conhecimento uma das outras o que dependendo do caso, incluindo a prática da má ou boa-fé, trará efeitos positivos ou negativos na hora de receber a pensão do de cujus que patrocinava a simultaneidade nas relações.

11 - Disserte sobre família poliafetiva.

Primeiramente, insta salientar que não há proibição ou sanção expressa na Constituição Federal no que diz respeito a união de três ou mais pessoas, tratando-se de um silêncio normativo. Logo, não há que se falar em vedação constitucional ou possível inconstitucionalidade, vez que a relação poliafetiva não se confunde com a união paralela, haja vista ser celebrada diante da vontade expressa de suas partes. Importante, novamente, é fazer menção ao artigo 226, §3º da Constituição Federal, o qual dispõe: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

Apesar de no texto constitucional mencionar monogamia, e diversidade dos sexos, já há a garantia jurisprudencial para o casamento e a união estável para pessoas do mesmo sexo. O que nos leva a concluir que não tardará o surgimento de decisões amparando  os relacionamentos baseados no poliamorismo e as entidades familiares oriundos desse novo tipo de afeto e comunhão.

12 - Quais os princípios informadores do Direito de Família.
    PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Deste Princípio decorre os Princípios da Igualdade, Liberdade, Intimidade, Privacidade, Moradia, Educação...
    PRINCÍPIO DA PLURALIDADE DOS MODELOS DE FAMÍLIA. Apesar de não estar expresso da constituição é base jurisprudencial.
    PRINCÍPIO DA MONOGAMIA. Apesar de previsto na Constituição é passível de ponderação, pois não se pode discriminar nenhum tipo de família. É um princípio que perde para outro princípio.
    PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. (art 227 cf/88). O menor sempre terá seus direitos garantidos e a lei estabelecerá mecanismos para a efetivação de tais direitos.
    PRINCÍPIO DO PLANEJAMENTO FAMILIAR E DA RESPONSABILIDADE PARENTAL
    PRINCÍPIO DA IGUALDADE JURÍDICA DOS CÔNJUGES E DOS COMPANHEIROS.
    PRINCÍPIO DA IGUALDADE SUBSTANCIAL E JURÍDICA DE TODOS OS FILHOS. O atual ordenamento jurídico não admite discriminação entre os filhos legítimos, ilegítimos e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucessão.
    PRINCÍPIO DA FACILITAÇÃO DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO. O casamento civil poderá ser dissolvido por divórcio quantas vezes quiser. A forma extrajudicial é feita diretamente no cartório. O divórcio não está vinculado a bens. Isso fica pra depois.
13 - Conceitue Casamento.

É o ato jurídico solene, por meio do qual duas pessoas se obrigam mutuamente a viver em comunhão e a se submeter aos efeitos legais prescritos para o ato.

14 - Qual a Natureza Jurídica do Casamento.

Divergência.

1ª Corrente: Ato Jurídico Strito Sensu. - Estão escritos na norma.
Aquele que vem do homem, que emana de um desejo humano, mas que produz efeitos que já estão previstos na norma. Efeitos Aderentes (Eupidio Dionizete)

2ª Corrente: Negócio Jurídico. As partes vão celebrar um contrato e criar os efeitos.

Cristiano Chaves, afirma que não deixa de ser negócio jurídico por alguma limitação ou restrição ao poder de escolha dos contraentes. Baste que seja possível criá-los, mesmo que limitadamente.

Bem, e se o professor perguntar qual a corrente majoritária, o que você vai responder? (Essa é só uma provocação. Se ele falou em sala então eu perdi essa aula.) Mas, pesquisando encontrei que a CORRENTE MAJORITÁRIA, considera a natureza do casamento como sendo MISTA, pois entende que tal, agrega simultaneamente as características de Instituição, de valor, de um ordenamento chancelado e protegido pelo Estado e por fim com contornos de uma espécie de contrato.

15 - Quais as modalidades de casamento.

Casamento Religioso e Casamento Civil

16 - Quando é cabível a celebração do casamento nuncupativo.

Quando a pessoa está em iminente risco de vida.

Para o reconhecimento desta forma de união é necessário:

  • comprovação da urgência,
  • a presença, no ato da celebração, de seis testemunhas, sem relação de parentesco para com os nubentes na linha reta, ou na colateral até o segundo grau, 
  • Por termo, as testemunhas deverão dirigir-se a autoridade mais próxima no período máximo de 10 dias para validar a união. Conforme a imposição da Lei n.º 6.015/73 e dos artigos 1.540 e 1.541 do Código Civil.
17 - Quais são os efeitos do casamento putativo?

Casamento putativo, segundo Caio Mário DA SILVA PEREIRA "é o eivado de vício que o reveste de nulidade, mas que produz os efeitos de válido, em atenção à boa fé de ambos ou de um dos contraentes.

É aquele consórcio na realidade atingido de nulidade, mas que os dois cônjuges, ou um deles, acreditam válido ao contraí-lo".

É o casamento nulo, imaginado válido. Erro esse que pode ser de fato ou de direito.

Quanto aos efeitos do casamento putativo, àquele(s) que de boa-fé o contraiu lhes aproveitarão, bem como à sua prole, como se válido fosse, até a sentença anulatória.

Aquele que de má-fé o contraiu não aproveitará nenhum efeito do casamento até a data da sentença.
Quanto aos filhos que porventura surgirem do casamento putativo (protegidos por dispositivo constitucional que os igualou em todos os sentidos), terão seus direitos assegurados, tais como, à sucessão, alimentos, nome etc.

A eficácia da sentença, para o cônjuge de boa-fé terá efeitos ex nunc. O casamento putativo produz todos os efeitos até a data da sentença anulatória.

18) Quem tem capacidade para casar

Homem e mulher com dezesseis anos, enquanto não atingida a maioridade civil, com autorização de ambos os pais ou na divergência de um deles poderá ser suprido judicialmente.

Mulher com menos de dezesseis anos em caso de gravidez ou para evitar cumprimento de pena criminal.

Mulher menor de dezesseis anos somente nas hipóteses previstas no artigo 1520 do CC, com autorização judicial.

19) Enumere os impedimentos dirimentes públicos
  • 1) Impedimentos resultantes de parentesco
  • 2) Impedimento de vínculo
  • 3) Impedimento de crime
    • Impedimentos matrimoniais são condições positivas ou negativas, de fato ou de direito, físicas ou jurídicas, expressamente especificadas pela lei, que, permanente ou temporariamente, proíbem o casamento ou um novo casamento ou um determinado casamento; impedimento matrimonial é a ausência de requisitos para o casamento.

Os impedimentos dirimentes públicos ou absolutos distribuem-se em três categorias:

1) Impedimentos resultantes de parentesco, que se subdividem em:
  • a) impedimentos de cosangüinidade, que se funda em razões morais (para impedir núpcias incestuosas) e biológicas (para preservar a prole);

  • b) impedimento de afinidade, pois não podem casar os afins em linha reta, seja o vínculo legítimo ou ilegítimo; parentesco por afinidade é aquele que se estabelece em virtude de casamento entre um dos cônjuges e os parentes de outro;

  • c) impedimento de adoção, para velar pela legitimidade das relações familiares e pela moral do lar.

2) Impedimento de vínculo, que deriva da proibição da bigamia, por ter a família base monogâmica.

3) Impedimento de crime, pois não podem casar o cônjuge adúltero com o seu co-réu por tal condenado e o cônjuge sobrevivente com o condenado como delinqüente no homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

20) Enumere os impedimentos dirimentes privados

Os impedimentos dirimentes privados ou relativos são:
  • a coação,
  • a incapacidade de consentir,
  • o rapto,
  • a ausência de consentimento do pai, tutor quando exigido,e 
  • a idade.

21) Explique qual a principal consequência dos impedimentos impedientes:

Impedimentos impedientes ou proibitivos são estabelecidos no interesse da prole do leito anterior; no intuito de evitar a confusio sanguinis, na hipótese de segundas núpcias ou no interesse do nubente, presumivelmente influenciado pelo outro, para impedir:

  • a) confusão de patrimônios tendo em vista a morte do cônjuge, presunção de paternidade.
  • b) para evitar turbatio sanguinis;
  • c) matrimônios de pessoas que se acham em poder de outrem, que poderia por isso conseguir um consentimento não espontâneo. É o caso do Tutor ou curador com o tutelado ou curatelado, bem como seus parentes ascendentes ou descendentes, e colaterais até o terceiro grau.
  • d) que certas pessoas se casem sem autorização de seus superiores.
Impedimentos Impediendis são causas suspensivas. São fatos que não invalidam o casamento mas impõem aos cônjuges que não os observaram a consequência patrimonial nos moldes de uma sanção como por exemplo a obrigatoriedade do regime de separação de bens devido a citada inobservância das causas suspensivas.


22) Explique para que serve a habilitação do casamento

A Habilitação do casamento é um processo. Serve para verificar se os noivos (nubentes) possuem algum vício suspensivo ou impeditivo, sobretudo os impedimentos públicos, para o casamento. É um processo que tramita no Cartório de Registro Civil, no qual será possível dar publicidade a terceiros, através de proclamas (Editais) de modo a que venham ser arguidos por estes fatos impeditivos para o ato.

A habilitação é composta de 4 etapas:
Apresentação de documentos
Proclamas
Registro
Extração de Certificado.

23) Por que o lugar da celebração do casamento deve ser acessível ao público:


Para que se possa, até o momento da efetiva celebração, dar chance ou oportunidade para aquele que desejar manifestar, arguir, alguma causa impeditiva ou supensiva, o fazer, sem ser obstruído.

24) Explique o que é erro essencial quanto à pessoa do cônjuge.

Trata-se de erro de um dos nubentes em que se verifica nos casos em que a descoberta da identidade do outro, sua má-fama, honra, possam criar dificuldades intransponíveis para a conviência em comum tornando insuportável a vida de casados.

==== Aqui termina o Questionário do Professor =====

Agora, que fizemos o "dever de casa", me parece salutar, intuir o que o nosso Mestre colocará na prova.

A matéria é extensa. Muitos áudios, anotações no caderno que anotei e outras anotações que recebi de colegas de turma o que avolumou bastante o conteúdo da matéria a ser estudada.

Vou colocar em pontos as dúvidas que eu ainda tenho e que podem ser objeto de pergunta em prova além de tudo que já foi colocado no trabalho de grupo e nas duas dúzias de questões acima realizadas. Interessante para continuar com as pesquisas sobre o tema.

  • Sobre o casamento da pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia pode casar?
  • O casamento do incapaz de consentir ou manifestar de modo inequívoco o casamento é nulo ou anulável?
  • Quando ocorre o casamento inexistente?
  • Prazos para requerer a nulidade e a anulabilidade.
  • Os efeitos da sentença declaratória de nulidade do casamento (Ex tunc ou Ex nunc)?
  • Os efeitos do casamento putativo para os cônjuges.
  • Menor de dezesseis anos pode casar?
  • A partir de quando começam a correr os prazos previstos nos casos de se requerer a nulidade ou anulabilidade. Como alertei em artigos anteriores, costuma-se "decorar" o prazo (180 dias, 2 anos, 3 anos, 4 anos... e assim por diante) todavia esquecemos de atentar para uma coisa muito importante que é o "a partir de quando se começa a contar o tal prazo decorado". É relevante procurar no código esse balizador, pois sem ele o prazo fica "boiando". Exemplo: Qual o prazo e a partir de quando, o herdeiro do menor em idade núbil pode requerer a anulação do casamento do mesmo?

     

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