segunda-feira, 13 de junho de 2016

REVISÃO DE ADMINISTRATIVO (Por Frank Pitombeira)

Mais uma revisão de Direito Administrativo.
Esse material foi gentilmente disponibilizado para o Blog pelo nosso colega. 

Frank Pitombeira.
(Direito 6º Período - FSJ)

QUESTIONÁRIO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Poder de polícia: é aquele que limita, restringe e condiciona direitos e liberdades individuais em prol do interesse coletivo.

O direito administrativo tradicionalmente subdivide em duas policias, quais são elas: a polícia administrativa e a policia judiciaria.

A polícia judiciaria: A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, polícias civis, polícias militares e corpo de bombeiros militares.

A polícia administrativa: “Art. 78 Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou obtenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, no exercício das atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou o respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

diferenciação entre as polícias administrativa e a judiciária:
A primeira diferença existente entre a polícia administrativa e a judiciária é o fato de a primeira atuar preventivamente e a segunda repressivamente. Assim, a polícia administrativa teria como objetivo impedir a conduta antissocial ao passo que a judiciária apurar os fatos já ocorridos.
Todavia, essa diferenciação carece de precisão, na medida em que a polícia administrativa também exerce atividade repressiva ao impor, por exemplo, multas, advertências e suspender atividades. Por outro lado, a polícia judiciária exerce atividades preventivas, como por exemplo, inibir crimes.

O art. 144, § 1º da CF/88 preconiza que cabe a polícia federal atuar na prevenção a tráfico de entorpecentes. Essa seria uma hipótese prevista em lei, no sentido da imprecisão em diferenciar polícia administrativa de polícia judiciária, utilizando apenas os critérios de repressão e prevenção.

Por isso, há aqueles que sustentam que a principal diferença entre elas está na ocorrência ou não de um ilícito penal. Assim, a polícia administrativa atua na prevenção e repressão do ilícito administrativo ao passo que judiciária age a partir do ilícito penal.

Uma outra diferença apontada pela doutrina está no fato de que a polícia administrativa atua sobre bens, direitos e atividades ao passo que a judiciária somente sobre pessoas.

Por fim, a polícia administrativa é exercida pelos variados órgãos da Administração Pública ao passo que a polícia judiciária é exercida por corporações especializadas de forma privativa, como a polícia civil. A polícia civil é de fato quem exerce as funções de polícia judiciária (exceto nas apurações de infrações penais militares). A polícia militar exerce atividade ostensiva e de preservação da ordem pública (art. 144, § 5ºda CF/88).
Discricionariedade: trata-se da liberdade concedida ao agente público no uso da sua razão do seu bom senso para a prática do referido poder. O agente público deverá analisar o momento oportuno e conveniente para a prática de seus atos.
Arbitrariedade: ocorre quando houver o desrespeito ao Direito e à Ordem Jurídica vigente. Esse desrespeito poderá se dar por ação ou omissão, quando o Estado ou algum de seus órgãos, agiu e a norma não permitia tal ação, ou quando era seu dever agir e não agiu, em discordância com a norma.
Auto executoriedade: Os agentes públicos podem praticar atos de polícia sem a necessidade prévia de autorização do poder judiciário. Ex: Um Policial não necessita de um mandado para efetuar uma busca pessoal ou uma vistoria veicular. O agente público que constatar que uma danceteria toca músicas acima do limite máximo permitido, poderá lavrar auto de infração, já o particular tem que entrar com ação competente no Judiciário.
Coercibilidade: Trata-se da possibilidade de uso da força quando necessário no exercício do poder de polícia.
Fases ou meios de atuação de polícia: ordem ou comando, consentimento de policia, fiscalização e sanção.
Ordem ou comando: são as regras estabelecidas nas leis ou em atos normativos externados pela administração. Nesta fase o Estado indica para a sociedade as regras de conduta que devem ser observados.
Consentimento de polícia: Nesta fase o Estado por meio de um ato administrativo permite a sociedade praticas segundo os interesses individuais e definidos pela legislação. O consentimento pode ser discricionário ou vinculado. Temos como exemplo tradicional o alvará que poderá ser de autorização (discricionário) ou de licença (vinculado).
Qual a diferença dos atos discricionários para os atos vinculados: Os atos vinculados são aqueles que têm o procedimento quase que plenamente delineados em lei, enquanto os discricionários são aqueles em que o dispositivo normativo permite certa margem de liberdade para a atividade pessoal do agente público, especialmente no que tange à conveniência e oportunidade, elementos do chamado mérito administrativo.
Fiscalização: Nesta fase a administração verifica se as normas impostas à primeira fase estão sendo observadas.
Sanção: Nesta fase o Estado detectando o descumprimento da ordem ou os limites estabelecidos pelo consentimento poderá aplicar punições ao infrator.
Limites ao poder de polícia: conforme já dito anteriormente a discricionariedade não deve ser confundida com a arbitrariedade. Logo as atividades de polícia necessitam de limites nas suas atuações. Segundo Di Pietro os limites estão em três elementos do ato administrativo, a competência, finalidade e a forma. Para Carvalho Filho os limites estão nos princípios administrativos da razoabilidade e da proporcionalidade. Para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo os limites estão no excesso de poder, desvio de poder e desvio de finalidade.
Poder hierárquico: Trata-se de um poder que organiza, que escalona a estrutura da administração pública em órgão de comando e órgão de execução, órgãos superiores e órgãos subordinados. Possibilita ainda a delegação e a vocação de atribuições e de competências quando a lei assim permitir. Derivado deste poder temos o poder disciplinar que deve ser utilizado somente no âmbito da administração publica, trata-se de um poder intra muros utilizado apenas para aplicação de penalidade administrativas aos agentes públicos que pratiquem irregularidade no exercício da função. Concluindo temos um poder discricionário de forma limitada.
Ato administrativo: são manifestações unilaterais praticados por agentes públicos no exercício de suas funções, que devem observar os limites estabelecidos em lei, os princípios administrativos o que tem por finalidade o interesse publico. Não devemos confundir os atos administrativos com contratos administrativos que são relações bilaterais e são determinados por interesses diversos. Temos ainda a figura dos convênios administrativos e neste caso temos manifestações de 2 ou mais órgãos ou agentes que possuem a mesma finalidade. Todo ato administrativo é um ato jurídico, trata-se de uma relação, gênero e espécie. A mesma relação entre fato administrativo e fato jurídico não pode ser feito.
Fato administrativo: são eventos ocorridos em nosso cotidiano que envolva qualquer elemento da administração publica. Caso o fato administrativo seja levado ao judiciário, temos assim um fato jurídico. Obs: alguns autores estabelecem como sinônimo fato administrativo e ato administrativo material.
Todo ato administrativo é um ato jurídico, quando a gente fala de um fato administrativo é qualquer ocorrência que envolva um elemento da administração publica. Obs: alguns autores tratam como expressões e sinônimos, fato administrativo e ato administrativo material.
Elementos/requisitos do ato administrativo: são cinco elementos que compõe o ato administrativo que são: competência/sujeito, finalidade, forma, motivo e objeto.
O que é uma competência: é uma quantidade de poderes que um agente público possui para a prática de atos administrativos.
Existem quatro critérios delimitadores da competência que é: a matéria, lugar, tempo e a hierarquia.
Carvalho Filho apresenta ainda características para a competência, quais são elas: 1º a irrenunciabilidade, 2º intransferibilidade, 3º improrrogabilidade, 4º delegação, 5º avocação.
1º elemento – competência: é um elemento estritamente vinculado, tendo em vista estabelecer os seus limites de atuação.
2º elemento – finalidade: qualquer ato administrativo será sempre o interesse público. O agente administrativo não possui margens de liberdade para buscar atender os seus interesses pessoais ou de pessoas determinadas, sob pena de incorrer o chamado desvio de poder ou desvio de finalidade.
3º elemento – forma: em regra os atos administrativos devem ser escritos segundo o principio da solenidade de forma. Contrário ao que se estabelece no direito privado. O ato administrativo é algo solene, sendo permitido conforme os ditames legais algumas exceções como: um som, um símbolo, uma cor (placa de transito, apito de um guarda, semáforo). Sendo assim temos um elemento estritamente vinculado.
4º elemento – motivo: trata-se de um elemento composto por dois pressupostos, um pressuposto de fato (discricionário) e um pressuposto de direito (vinculado), que possui como finalidade estabelecer as razões que levam um agente público para as praticas dos atos administrativos.
5º elemento – elemento objetivo: trata-se de um elemento abstrato que altera uma situação jurídica preexistente. Devemos ter atenção para não confundir o objeto enquanto elemento do ato com o próprio ato praticado. Exemplo: com a expedição de um alvará temos a seguinte situação, um ambulante que solicita um alvará para exercer uma atividade profissional receberá uma autorização por parte do poder público. Sendo a autorização um ato discricionário, estamos diante de um ato administrativo que possui um objeto revogável segundo a oportunidade e conveniência do poder público.
No caso de um comerciante solicitar um alvará de licença estamos diante de um ato vinculado, tendo em vista que os critérios estabelecidos para a prática do referido ato estão estabelecidos em norma especifica, não existindo assim margem de liberdade para a escolha do agente público que pratica o ato.
Obs: a impessoalidade: está relacionado a quem pratica o ato.
Obs: o desvio de finalidade: está tratando do próprio ato. Pratica um ato que não está de acordo com a lei.
Obs: alvará de autorização: é discricionário. Ex: parque de diversões, circos e etc...
Obs: alvará de licença não pode ser negado, é um ato vinculado.
O vicio de forma foi tratado na lei de ação popular e ocorre em três situações:
- vicio de forma na omissão: eu tinha que fazer alguma coisa e não faço ex: fiscal que chega numa empresa e encontra uma irregularidade e diz para o dono da empresa você está multado e vai embora ele não executa a função conforme foi estabelecido em lei.
- Vicio de forma na observância incompleta ou irregular de formalidades essências a validade do ato: na observância incompleta eu tinha que fazer alguma coisa de forma ampla e eu não fiz isso dentro de sua totalidade. Nomeio mais não publico. E na observância irregular é eu praticar um ato mais um ato irregular para aquela medida que eu pretendo fazer. Ex: você recebe uma multa em sua casa que diz assim dirigir sem atenção. Ai você pega aquela multa e diz assim o que é dirigir sem atenção. Ai eu vou pedir o auto de infração e o alto de infração o guarda não fez nenhuma observação no campo de observação. Ele simplesmente me aplicou uma multa dizendo que eu estava dirigindo sem atenção. Dirigir sem atenção pode ser uma coisa extremamente subjetiva. Porque estava sem atenção, porque o som estava alto, ou porque ele apitou e não ouviu, porque ele estava conversando com o passageiro. Então o que é dirigir sem atenção. Está aplicando um outro fato típico eu tenho uma situação A e ele aplica uma situação B.
- Vicio de forma na falta de seriedade: é a mais difícil de si comprovar, muitos agentes públicos pratica algo com falta de seriedade. Ex: o secretario não gosta do fiscal que é seu subordinado, e ao invés de resolver seu problema pessoal com ele. O fiscal tinha dado uma multa para uma loja porque a loja estava colocando mercadoria para vender na calçada, ai o fiscal vai lá e multa, e depois ficam lá os dois discutindo nos autos do processo.
O que é convalidar um ato: é um recurso que você utiliza pra que quando você esta diante de um ato que tenha vicio, que tenha uma irregularidade mais esse vicio ele é sanável você pratica um ato posterior que convalida esse ato irregular. Pratiquei um ato irregular e essa irregularidade é um ato sanável, o que eu posso fazer eu posso emitir um ato posterior e isso se chama convalidar. Eu emito um ato B aonde eu vou convalidar uma irregularidade praticada no ato A, desde que isso seja sanável. Ex: você entrava com um recurso na junta de recurso fiscais e ai a junta de recurso fiscais pegava lá seu recurso e no final o relator dizia assim no processo indefiro e ponto. e quando você chegava lá para pegar o resultado do processo dizia assim olha está indeferido, ai dizia esta indeferido porque há porque o relator entendeu que o recurso não foi o suficiente. Então perai se o relator diz indefiro e não explica o porque isso está irregular. E se esse indeferimento dele é um ato administrativo eu tenho que apresentar o que no elemento motivo dos atos administrativos? O pressuposto do fato e o pressuposto de direito que me levam a essa tomada de decisão. Ai o que o pessoal começou a fazer, pegava esse processo entrava com um recurso para segunda instancia e na segunda instancia dizia assim solicito o cancelamento desse auto de infração tendo em vista a violação do elemento motivo por parte do relator da primeira instancia, porque o relator da primeira instancia não apresentou as razões de fato e de direito que levaram a ele aquela decisão. Ele simplesmente deu o papel e disse indefiro. Logo isso tem um vicio e esse vício causa então a invalidade do ato.
Convalidação: é um recurso que a gente utiliza no direito administrativo pra diante de atos que tenham irregularidades, mais que seja irregularidades sanáveis você aplica um ato posterior e retifica a irregularidade do ato anterior.
Classificação dos atos: atos simples, atos complexo e ato composto.
Ato simples: é aquele ato em que é possível identificar a sua origem como sendo um agente ou um órgão. Ex: nomeação de um secretário estadual ou municipal. Ou nomeação de um ministro de estado. Quem decide quem vai ser o ministro? O chefe do executivo que é o presidente da republica. E quanto tempo que ele vai ser ministro? O tempo que o presidente achar que ele deve ficar no cargo. É um ato que é definido por um único órgão e um único agente.
Ato complexo: eu não consigo identificar qual é a mais complexa. É um ato constituído pela vontade dos órgãos ou dos agentes, por duas vontades distintas e que não seja possível identificar entre o ato A e o ato B aquele que seja o mais importante. Ex: na nomeação para ministro do STF que tem um ato a indicação do presidente da republica, e depois ele vai ao senado e se ele ficar reprovado pelo senado ele não vira ministro. Então a nomeação do ministro do STF é uma nomeação tomada por dois órgãos ou dois agentes ele é um único ato que ele é constituído por duas tomadas de decisão. Uma tomada de decisão de indicação e uma tomada de decisão do senado. Essas duas situações elas vão se fundir para resultar a nomeação. E não da para identificar qual ato é o mais importante, porque os dois atos são essenciais para validade do ato e que você não consegue identificar qual o ato é o mais importante. Você não vê qual é o ato principal e o ato acessório.

Ato composto: é um ato acessório que sustenta o ato principal. Ex: você é um servidor publico e completou um ano de serviço, você tem direito a férias. Como que é o procedimento? primeiro seu chefe tem que dizer ok irei autorizar você vai poder sair de férias, ai seu chefe vai fazer um oficio para o secretario de administração solicitando o exercício de férias do servidor. E para entrar de férias tem que ter esse outro ato do secretário de administração. Ai o secretário de administração diz para o secretario da fazenda solicito informar se tem verba para pagar as férias do servidor, e o secretario da fazenda diz que não tem. Então percebe-se que ele não vai sair se o chefe não falar, mais ainda que o chefe autorize aquela não é a decisão mais importante, eu dependo de uma decisão principal e aquela decisão é uma decisão assessoria.
Qual é a diferença do ato complexo para o ato composto? Os dois atos tem a mesma característica inicial são atos que são formados e constituído por duas vontades. Só que a diferença que no ato complexo eu não consigo identificar qual é a mais importante e no ato composto, eu consigo identificar que uma decisão é uma decisão acessória e a outra é uma decisão principal.

Ato de gestão: são atos em que a administração se coloca no mesmo nível que o particular. Ex: em um contrato de locação celebrado entre a administração e um particular.

Ato de império: são aqueles em que a administração utiliza da supremacia do interesse publico, se coloca em condição de superioridade em relação ao particular, utilizando da chamada imperatividade. ex: desapropriação de um imóvel. 


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