SUPRALEGALIDADE
DO TIDH E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.
O texto base de Antonio Moreira
Maués, dado como fonte para o trabalho de Direito Público Internacional, trata, basicamente, da evolução do pensamento e
entendimento do STF acerca do status ou nível hierárquico dos Tratados
Internacionais de Direitos Humanos (TIDH) ratificados pelo Brasil, dentro do
ordenamento jurídico pátrio.
Procurando
facilitar o entendimento de como evoluiu o tema, parti da idéia de estabelecer
os acontecimentos sob uma visão temporal, ou seja, criando uma linha do tempo e
posicionando nascimento e morte das idéias.
1969 – CONSTITUIÇÃO DE 1967 sofre uma Emenda
Constitucional e se torna CONSTITUIÇÃO DE 1969 – Jurisprudência do STF entende que TIDH tem mesmo nível hierárquico das LEIS ORDINÁRIAS,
que gera a tal Tese de
Legalidade Ordinária.
1977 – RE 80004 – STF firma entendimento de que os Tratados Internacionais
incorporam-se ao Direito interno no mesmo nível das leis, podendo ser
revogados por lei posterior ou deixar de ser aplicados em favor de lei
específica.
1988 – CONSTITUIÇÃO – Art. 5º, §2º
INSERIU PREVISÃO
de incorporação dos direitos reconhecidos em TRATADOS INTERNACIONAIS juntamente com o rol já existente
na constituição.
Art.
5º,§ 2º Os direitos e garantias
expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.
Mas o STF nem ligou pra isso e
continuou atraindo a tese da LEGALIDADE ORDINARIA para os casos concretos. Isso causou descontentamento entre os doutrinadores que
à luz do dispositivo constitucional, defendiam o caráter constitucional
do Tratado internacional de Direitos Humanos.
1988 - O artigo 5º, LXVII da CF/1988 prevê que “Não
haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de
obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Esta disposição gravada
na CF 88 não é inédita. Ela já existia na CF 69, incluída na CF67 pela EC n. 1
de 1969 em seu artigo 153 §17.
Traduzindo,
desde 1969, era cediço que quem não pagasse a pensão alimentícia ou o depositário
infiel sofreriam a pena de prisão civil.
1992 – Em 25/09/92 O Brasil, RATIFICANDO, vem fazer parte da CADH,
Convenção Americana sobre Direitos Humanos
Aconteceu
que em setembro de 1992, quando a CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 88 comemorava seus 4
aninhos, o Brasil, pactuava com a CADH, ratificando a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. A
constituição até a data desta ratificação só tinha duas emendas no currículo A
EC n.1 publicada em abril de 92, que tratava de remuneração de Deputados
Estaduais e Vereadores e a EC n. 2, publicada em 1º de setembro de 92, versando
sobre plebiscito. Ou seja nada havia sido feito em relação ao dispositivo do
Depositário infiel.
A BOMBA RELÓGIO.
Acontece
que o Brasil ao ratificar a CADH, ligou o interruptor de uma BOMBA RELÓGIO!
pois a prisão civil por dívidas na dita Convenção só alcançava,
especificadamente, a do devedor de pensão alimentícia, deixando de fora o
depositário infiel. (Artigo 7. Direito à liberdade pessoa: ... 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. CADH) E isso conflitava com o comando em nossa lei maior.
Assim,
o “tic-tac da bomba relógio” começou a ecoar desde 1992 no dispositivo que
regula a prisão civil do Depositário Infiel.
O
“Tic” foi criado em 1969, no artigo 153 § 17 na emenda constitucional nº 1 de
1969, mantido em 1988 pela CF/88, no artigo 5º, LXVII, que manda prender.
O
“Tac” criado em 1992 pela CADH, no artigo 7,7, que manda soltar (na verdade ela não manda soltar explicitamente. Todavia, deixando de incluir o depositário infiel no texto, fica implícita a exclusão da sanção sobre o mesmo).
O MICO.
A
CADH – Convenção Americana de Direitos Humanos também conhecida como o Pacto de
São José de Costa Rica, em 22/11/1969 não foi assinada pelo Brasil (nem sei se o Brasil enviou representante), mas a ratificou no
dia 07/09/92, fazendo o depósito no dia 25/09/92 e aceitou a competência da
corte em 12/10/98. Ou seja, 23 anos depois o Brasil ratifica uma Convenção
contendo um importante dispositivo que conflitava com uma cláusula pétrea! (Mico)
O
embasamento constitucional, que seria a ferramenta para desarmar a bomba relógio
armada no dispositivo, seria construído somente em 2004 com a EC 45/2004 como veremos a seguir.
A
CADH, ratificada pelo Brasil em 1992, era Lex posterior em relação aos
dispositivos que regulavam a matéria no ordenamento interno. Apesar disso o STF, antes de 2008, entendia
que a CADH não poderia contrapor à Constituição e por ser norma
infraconstitucional deferia ser afastada em favor das normas constitucionais
sobre prisão civil.
Essa
jurisprudência do STF, mitigava o impacto dos tratados internacionais de
direitos humanos ratificados pelo Brasil, no direito interno. Os TIDH estavam
alojados no mesmo nível das leis ordinárias e sujeitos à cláusula de
especialidade e isso não parecia oferecer uma boa base para argumentar em
juízo. Era a TESE DA LEGALIDADE vigorando, mas com dias contados.
A
TESE DA LEGALIDADE imposta aos tratados de direitos humanos estava com os dias
contados. A evolução do sistema interamericano de direitos humanos e os
princípios de direito internacional sobre cumprimento de obrigações
internacionais aliados à tendência contemporânea do constitucionalismo mundial
em prestigiar as normas internacionais destinadas à proteção de direitos
humanos, não permitiam mais a manutenção da tese da legalidade. A Tese da
Supralegalidade apresenta-se como uma solução que compatibiliza a
jurisprudência do STF com essas mudanças sem os problemas que seriam
decorrentes da Tese de Constitucionalidade.
O
período que antecedeu a decisão tomada em 2008, foi marcado por algumas
mudanças que levaram o STF a reavaliar sua jurisprudência.
2004 – Promulgada a EC 45/2004 incluiu o seguinte texto na CF/88 :
"Art.
5º§ 3º - Os tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais.
A
EC 45/04, acrescentou três disposições sobre TIDH.
(1) Incorporação do TIDH com status de Emenda
Constitucional, desde que aprovados pelo quórum destas;
(2) a
constitucionalização do Brasil ao Tribunal Penal Internacional;
(3) e a criação
do Incidente de deslocamento de Competência para a Justiça Federal em casos
graves de violação dos DH.
Assim,
o STF, reconheceu no parágrafo 3º do art. 5º da CF o caráter especial dos TIDH
em relação aos demais tratados, conferindo-lhes lugar privilegiado no
ordenamento jurídico.
Em
dezembro de 2008 o STF concluiu o julgamento de uma série de casos que
modificaram significativamente sua compreensão do nível hierárquico dos TIDH no
direito brasileiro.
O
artigo 5º, §2º da Constituição de 88 prevê a incorporação dos direitos
reconhecidos em tratados internacionais, que diz:
Os
direitos e garantias expressos nesta Constituição NÃO EXCLUEM OUTROS
DECORRENTES DO REGIME e dos princípios por ela adotados OU DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Apesar
do que diz o texto da Carta Magna, o STF, durante muito tempo mantinha a
jurisprudência firmada na Constituição de 1969. Tal jurisprudência entendia que
os TIDH possuíam o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias!
2008 - Em dezembro de 2008 é finalmente julgado o recurso extraordinário n. 466434.
Em
03/08/2008, foi encerrado o julgamento do RE 466343 que durou mais de dois
anos! E foi nesse Recurso que surgiu a necessidade de resolver o conflito
“prende ou solta o Depositário Infiel?”, “Vale a CADH ou a CF?”. Esse recurso
provocou o posicionamento do STF. A solução encontrada pelo STF foi a de
modificar o status hierárquico dos TIDH para uma solução definitiva e criando
assim uma nova jurisprudência.
Nesse
Julgamento, cujo relatório integral consta no link no final deste post, o STF para afastar a
prisão do Depositário infiel teve que modificar o entendimento sobre o NÍVEL
HIERÁRQUICO dos TIDH no Brasil, para que as disposições constitucionais e
infraconstitucionais pudessem ser interpretadas à luz da CADH.
Em resumo os votos foram os seguintes:
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - (Relator) em seu voto com 23 laudas, negou provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Banco e nem sequer citou a convenção CADH. Fez uma espetacular ginástica mental sobre a própria constituição e leis ordinárias para negar provimento ao recurso e vencer a disposição que prevê a prisão do depositário infiel, atacando entre outros pontos, a natureza do depósito (Alienação Fiduciária x Contrato de Depósito) ou seja, não esgrimou, nem golpeou o recurso utilizando-se da CADH, nem das normas dos Tratados internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil já fazia parte.
MINISTRO GILMAR MENDES, em seu voto com 59 laudas, nega provimento, e faz menção da CADH e colocou o dedo na ferida, trazendo considerações importantes sobre o alinhamento da Constituição com os Tratados de Direitos Humanos. Já havia disposição para isso! E é a partir desta tese que surge a Súmula Vinculante n. 25. Posso dizer que, sem desconsiderar a contribuição do colegiado com um todo, o Ministro Gilmar Mendes foi o que mais contribuiu na questão da interpretação da constituição sob a ótica dos TIDH, trazendo a tese da SUPRALEGALIDADE dos mesmos.
MINISTRO CARMEM LÚCIA, com duas laudas, acompanha os votos dos dois anteriores, mas enfatizou que apesar de bem construída a tese do Min. GILMAR, de toda sorte não poderia prosperar a pretensão do Banco recorrente, pela simples análise da natureza do depósito. Ou seja, a Min. Carmem reforça a tese do Min. PELUZO.
MINISTRO RICARDO LEWANDOWISK, com 3 laudas, acompanha os votos de Min PELUZO e Min. GILMAR, tecendo um comentário importante e que resume bem os votos dos dois primeiros ministros. Lewandowisk, coloca o voto de Gilmar Mendes como secundário no fechamento da questão e elege o voto de Peluso como sendo aquele que deu golpe de misericórdia na pretensão do recorrente. Destacou que foi profundo o trabalho de Cesar Peluso ao atacar a questão, fazendo distinção entre os institutos de Alienação Fiduciária e Contrato de Depósito. Peluzo encontra aqui o ponto fraco e golpeia a pretensão do recorrente, derrubando-o, sem precisar recorrer às normas internacionais.
MINISTRO JOAQUIM BARBOSA, em 3 laudas, acompanha os votos de PELUZO e GILMAR. Seu parecer segue a tese de PELUZO, reforçando que se a Constituição não inclui expressamente a Alienação Fiduciária em garantia dentro das exceções que veda a prisão civil por dívida, então o legislador ordinário não pode fazê-lo. Do contrário, estaria criando exceções além das previstas no texto constitucional.
MINISTRO CARLOS BRITO, em 5 laudas acompanha PELUSO e GILMAR. Em seu voto, diferentemente dos demais, elogia equilibradamente as teses que acompanhou. Mas ressaltou o voto de GILMAR de forma explícita quando diz: “O Ministro Gilmar Mendes também trouxe à colação, em reforço da sua tese, o Pacto de San José da Costa Rica, que temos aqui nesta Corte entendido que entra no direito brasileiro como norma supralegal: abaixo da Constituição, é certo, mas acima das leis comuns”
MINISTRO MARCO AURÉLIO, em 3 laudas dá o seu voto enfatizando que incansavelmente jamais deixou de sustentar o entendimento das teses de Peluso e Gilmar, que antes, minoritário, era vencido.
MINISTRO CELSO DE MELO, em 55 laudas profere o voto. Negando provimento ao recurso. Acompanhando o raciocínio de PELUSO
MINISTRO MENEZES DIREITO, em 19 laudas profere o voto. Segue com a tese de PELUSO.
A análise, tipo flash, de cada voto, o único Ministro que trouxe para o ring as normas do CADH ao caso, citando o Pacto de São José da Costa Rica, emparelhando e aproximando as questões de direito internacional ao recurso, foi o Min. GILMAR MENDES.
Observa-se também que essa aproximação não foi tão aplaudida pelos demais ministros que preferiram, claramente, enaltecer e enfatizar a tese PELUSIANA.
Nesse
momento o STF precisa formular TEORIAS. Sim, teorias, pois para mover a pedra
da constituição do lugar é preciso fundamentar com muita força e isso os “Capas Pretas do STF” sabem fazer muito
bem! Nos votos, é possível identificar DUAS TEORIAS:
1
– TESE DA SUPRALEGALIDADE
- Para a maioria, os TIDH passam a ter STATUS NORMATIVO SUPRALEGAL. Isto é,
abaixo da CF e acima das demais leis.
2
– TESE DA
CONSTITUCIONALIDADE - Para a minoria, deve ser reconhecida A POSIÇÃO
HIERÁRQUICA CONSTITUCIONAL dos TIDH, passando a compor o BLOCO DE
CONSTITUCIONALIDADE.
Apesar
das teorias repousarem em galhos diversos, ambas convergiram para a decisão,
unânime, em deixar o Depositário Infiel livre. Mas isso resolveu em parte o
problema dos Tratados no ordenamento jurídico.
Tudo
bem, o problema do Depositário Infiel foi resolvido. Tá solto. Mas o problema
do local do TIDH na pirâmide de Kelsin não! Afinal, nos votos dos ministros nada se falou a respeito
do nível hierárquico dos TIDH. No máximo o que se falou foi da tal do LUGAR PRIVILEGIADO no
ordenamento jurídico.
Como nenhum membro do STF defendeu a
tese de supraconstitucionalidade, os doutrinadores de plantão debruçaram-se
sobre dois entendimentos:
MINORIA
– TESE DA CONSTITUCIONALIDADE - Os TIDH teriam caráter “materialmente constitucional”,
mesmo que houvessem sido aprovados antes da EC 45, compondo assim o bloco de
constitucionalidade. Entendiam também que o artigo 5º §3º da CF, além de
atribuir hierarquia constitucional para os TIDH aprovados posteriormente à
referida emenda, não teria vindo retirar a hierarquia constitucional dos TIDH
ratificados anteriormente uma vez que não seria razoável colocar em níveis
diferentes tratados que dispõem sobre a mesma matéria.
Consequências
da Tese de Constitucionalidade:
- Coloca o TIDH na condição de
acionar os mecanismos de controle de constitucionalidade para fiscalizar a
validade das leis não somente perante a constituição mas inclusive em
relação aos Tratados de direitos humanos.
- Coloca o TIDH em pé de igualdade
com a Constituição para servindo de parâmetro no controle de
constitucionalidade das leis e dos próprios tratados.
MAIORIA
– TESE DA SUPRALEGALIDADE - A posição
adotada pela Maioria do STF foi segundo a tese da SUPRALEGALIDADE.
Consequências
da tese da Supralegalidade temos:
- A Constituição detém a supremacia formal e material sobre todo
o ordenamento jurídico, firmada na possibilidade de controle de constitucionalidade.
- Exclui a possibilidade de que os
TIDH possam ser utilizados como parâmetro de controle de
constitucionalidade.
- Possibilita que os TIDH sejam
utilizados como parâmetro de interpretação tanto das disposições legais
quanto a Constituição.
- O nível hierárquico do Tratado
não é relevante para a interpretação pois está intrínseca a necessidade de
se compatibilizar as normas do Tratado com a Constituição.
- Mitigar o risco de uma ampliação inadequada do temo Direitos Humanos o
que poderia criar uma
norma alheia e incompatível com a ordem constitucional interna.
- E também o entendimento de que a
inclusão do artigo 5 parag.3º na CF, implicou reconhecer que os TIDH ratificados pelo
Brasil antes da EC 45 não podem ser comparados à Emenda Constitucionais.
- Coloca os TIDH fora do conjunto
das normas e disposições nas quais se analisa a constitucionalidade das
leis, com isso nega-se aos TIDH a condição de parâmetro para controle de
constitucionalidade.
DIFERENÇA
CRUCIAL ENTRE AS TESES SUPRALEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE E UTILIZAÇÃO DOS
TIDH COMO PARÂMETRO DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.
A
diferença entre as teses situa-se no campo processual. Os tratados não podem
ser invocados como causa de pedir, A MENOS que tenham sido incorporados no
ordenamento jurídico como emenda constitucional na forma do art 5º, §3º.
A
jurisprudência do STF indica os TIDH para a interpretação das normas
infraconstitucionais e constitucionais. Institutos tais como a prisão civil do
depositário infiel, da presunção de inocência, da razoável duração do processo,
do contraditório e da ampla defesa e das liberdades de imprensa e exercício
profissional são interpretados de modo a compatibilizar com a CADH, ensejando
novos direitos fundamentais. Isso
significa que o STF utiliza os TIDH como PARÂMETRO DE INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL.
A
TESE DA LEGALIDADE imposta aos tratados de direitos humanos estava com os dias
contados. Motivos:
(1)
Evoluía o sistema interamericano de direitos humanos;
(2)
Os princípios de direito internacional sobre cumprimento de obrigações
internacionais exigam aplicação;
(3)
A tendência contemporânea do constitucionalismo mundial repousava em prestigiar
as normas internacionais destinadas à proteção de direitos humanos;
Diante
desse quadro, a manutenção da tese da legalidade se fragilizava. A Tese da
Supralegalidade apresenta-se como uma solução que compatibiliza a
jurisprudência do STF com essas mudanças sem os problemas que seriam
decorrentes da Tese de Constitucionalidade.
Enquanto
estiver em vigor a CADH, a disposição que trata do Depositário infiel deixou de
ser interpretada como uma norma que obrigava ou faculta o legislador a
regulamentá-la.
Conclusão:
Em primeiríssimo lugar. Não assinar nem ratificar Tratados sem antes analisar se tem alguma norma dissonante, conflitante, com a Lei doméstica Maior. E sempre procurar compatibilizar as normas internacionais com a norma interna.
Que se deva ampliar tanto o conhecimento quanto o ajustamento dos direitos internacionais incorporados à norma interna a fim de que sejam respeitados os compromissos assumidos pelo Brasil perante os tratados e convenções de que faz parte, fundamentado no princípio da pacta sunt servanda.
E por fim, Tanto
a tese da constitucionalidade quanto a tese da supralegalidade, ambas
hipóteses, apesar de diferentes, abriram a possibilidade de que a constituição
seja interpretada de maneira compatível com os tratados internacionais de
direitos humanos.
RE
466343
Lista
dos países signatários da CADH (Pacto de São José da Costa Rica)
Súmula
vinculante 25 STF
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