domingo, 10 de setembro de 2017

SUPRALEGALIDADE DO TIDH E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.

SUPRALEGALIDADE DO TIDH E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.

O texto base de Antonio Moreira Maués, dado como fonte para o trabalho de Direito Público Internacional, trata, basicamente, da evolução do pensamento e entendimento do STF acerca do status ou nível hierárquico dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos (TIDH) ratificados pelo Brasil, dentro do ordenamento jurídico pátrio.

Procurando facilitar o entendimento de como evoluiu o tema, parti da idéia de estabelecer os acontecimentos sob uma visão temporal, ou seja, criando uma linha do tempo e posicionando nascimento e morte das idéias.

1969 – CONSTITUIÇÃO DE 1967 sofre uma Emenda Constitucional e se torna CONSTITUIÇÃO DE 1969 – Jurisprudência do STF  entende que TIDH tem mesmo nível hierárquico das LEIS ORDINÁRIAS, que gera a tal Tese de Legalidade Ordinária.

1977 – RE 80004 – STF firma entendimento de que os Tratados Internacionais incorporam-se ao Direito interno no mesmo nível das leis, podendo ser revogados por lei posterior ou deixar de ser aplicados em favor de lei específica.

1988 – CONSTITUIÇÃO – Art. 5º, §2º INSERIU PREVISÃO de incorporação dos direitos reconhecidos em TRATADOS INTERNACIONAIS juntamente com o rol já existente na constituição.

Art. 5º,§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Mas o STF nem ligou pra isso e continuou atraindo a tese da LEGALIDADE ORDINARIA para os casos concretos. Isso causou descontentamento entre os doutrinadores que à luz do dispositivo constitucional, defendiam o caráter constitucional do Tratado internacional de Direitos Humanos.

1988 - O artigo 5º, LXVII da CF/1988 prevê que “Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Esta disposição gravada na CF 88 não é inédita. Ela já existia na CF 69, incluída na CF67 pela EC n. 1 de 1969 em seu artigo 153 §17.
Traduzindo, desde 1969, era cediço que quem não pagasse a pensão alimentícia ou o depositário infiel sofreriam a pena de prisão civil.

1992 – Em 25/09/92 O Brasil, RATIFICANDO, vem fazer parte da CADH, Convenção Americana sobre Direitos Humanos

Aconteceu que em setembro de 1992, quando a CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 88 comemorava seus 4 aninhos, o Brasil, pactuava com a CADH, ratificando a  Convenção Americana sobre Direitos Humanos. A constituição até a data desta ratificação só tinha duas emendas no currículo A EC n.1 publicada em abril de 92, que tratava de remuneração de Deputados Estaduais e Vereadores e a EC n. 2, publicada em 1º de setembro de 92, versando sobre plebiscito. Ou seja nada havia sido feito em relação ao dispositivo do Depositário infiel.

A BOMBA RELÓGIO.

Acontece que o Brasil ao ratificar a CADH, ligou o interruptor de uma BOMBA RELÓGIO! pois a prisão civil por dívidas na dita Convenção só alcançava, especificadamente, a do devedor de pensão alimentícia, deixando de fora o depositário infiel. (Artigo 7.  Direito à liberdade pessoa: ... 7. Ninguém deve ser detido por dívidas.  Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. CADH) E isso conflitava com o comando em nossa lei maior.

Assim, o “tic-tac da bomba relógio” começou a ecoar desde 1992 no dispositivo que regula a prisão civil do Depositário Infiel.

O “Tic” foi criado em 1969, no artigo 153 § 17 na emenda constitucional nº 1 de 1969, mantido em 1988 pela CF/88, no artigo 5º, LXVII, que manda prender.

O “Tac” criado em 1992 pela CADH, no artigo 7,7, que manda soltar (na verdade ela não manda soltar explicitamente. Todavia, deixando de  incluir o depositário infiel no texto, fica implícita a exclusão da sanção sobre o mesmo).

O MICO.

A CADH – Convenção Americana de Direitos Humanos também conhecida como o Pacto de São José de Costa Rica, em 22/11/1969  não foi assinada pelo Brasil (nem sei se o Brasil enviou representante), mas a ratificou no dia 07/09/92, fazendo o depósito no dia 25/09/92 e aceitou a competência da corte em 12/10/98. Ou seja, 23 anos depois o Brasil ratifica uma Convenção contendo um importante dispositivo que conflitava com uma cláusula pétrea! (Mico)


Durante vários anos o STF considerou, e até certo ponto com certa razão, que a norma constitucional não havia sido afetada pela ratificação da CADH, pois não havia embasamento constitucional de como seriam recepcionados Tratados e Convenções no ordenamento pátrio, deixando assim uma lacuna para interpretações. E, por óbvio, no choque de um Tratado ou Convenção contra a Carta Maior, e sendo esta última, protegida com unhas e dentes pelo STF (Guardião da Constituição), vence a Carta, óbvio. E sendo assim, para tristeza do Depositário Infiel, mantinha-se a validade das normas que regulavam a matéria no ordenamento da Constituição, e por consequência a prisão.

O embasamento constitucional, que seria a ferramenta para desarmar a bomba relógio armada no dispositivo, seria construído somente em 2004 com a EC 45/2004 como veremos a seguir.

A CADH, ratificada pelo Brasil em 1992, era Lex posterior em relação aos dispositivos que regulavam a matéria no ordenamento interno. Apesar disso o STF, antes de 2008, entendia que a CADH não poderia contrapor à Constituição e por ser norma infraconstitucional deferia ser afastada em favor das normas constitucionais sobre prisão civil.
Essa jurisprudência do STF, mitigava o impacto dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, no direito interno. Os TIDH estavam alojados no mesmo nível das leis ordinárias e sujeitos à cláusula de especialidade e isso não parecia oferecer uma boa base para argumentar em juízo. Era a TESE DA LEGALIDADE vigorando, mas com dias contados.

A TESE DA LEGALIDADE imposta aos tratados de direitos humanos estava com os dias contados. A evolução do sistema interamericano de direitos humanos e os princípios de direito internacional sobre cumprimento de obrigações internacionais aliados à tendência contemporânea do constitucionalismo mundial em prestigiar as normas internacionais destinadas à proteção de direitos humanos, não permitiam mais a manutenção da tese da legalidade. A Tese da Supralegalidade apresenta-se como uma solução que compatibiliza a jurisprudência do STF com essas mudanças sem os problemas que seriam decorrentes da Tese de Constitucionalidade.
O período que antecedeu a decisão tomada em 2008, foi marcado por algumas mudanças que levaram o STF a reavaliar sua jurisprudência.

2004Promulgada a EC 45/2004 incluiu o seguinte texto na CF/88 :

"Art. 5º§ 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

A EC 45/04, acrescentou três disposições sobre TIDH.

(1) Incorporação do TIDH com status de Emenda Constitucional, desde que aprovados pelo quórum destas;

(2) a constitucionalização do Brasil ao Tribunal Penal Internacional;

(3) e a criação do Incidente de deslocamento de Competência para a Justiça Federal em casos graves de violação dos DH.


Assim, o STF, reconheceu no parágrafo 3º do art. 5º da CF o caráter especial dos TIDH em relação aos demais tratados, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico.

Em dezembro de 2008 o STF concluiu o julgamento de uma série de casos que modificaram significativamente sua compreensão do nível hierárquico dos TIDH no direito brasileiro.

O artigo 5º, §2º da Constituição de 88 prevê a incorporação dos direitos reconhecidos em tratados internacionais, que diz:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição NÃO EXCLUEM OUTROS DECORRENTES DO REGIME e dos princípios por ela adotados OU DOS TRATADOS INTERNACIONAIS em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Apesar do que diz o texto da Carta Magna, o STF, durante muito tempo mantinha a jurisprudência firmada na Constituição de 1969. Tal jurisprudência entendia que os TIDH possuíam o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias!


2008 - Em dezembro de 2008 é finalmente julgado o recurso extraordinário n. 466434. 

Em 03/08/2008, foi encerrado o julgamento do RE 466343 que durou mais de dois anos! E foi nesse Recurso que surgiu a necessidade de resolver o conflito “prende ou solta o Depositário Infiel?”, “Vale a CADH ou a CF?”. Esse recurso provocou o posicionamento do STF. A solução encontrada pelo STF foi a de modificar o status hierárquico dos TIDH para uma solução definitiva e criando assim uma nova jurisprudência.

Nesse Julgamento, cujo relatório integral consta no link no final deste post, o STF para afastar a prisão do Depositário infiel teve que modificar o entendimento sobre o NÍVEL HIERÁRQUICO dos TIDH no Brasil, para que as disposições constitucionais e infraconstitucionais pudessem ser interpretadas à luz da CADH.

Em resumo os votos foram os seguintes:

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - (Relator) em seu voto com 23 laudas, negou provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Banco e nem sequer citou a convenção CADH. Fez uma espetacular ginástica mental sobre a própria constituição e leis ordinárias para negar provimento ao recurso e vencer a disposição que prevê a prisão do depositário infiel, atacando entre outros pontos, a natureza do depósito (Alienação Fiduciária x Contrato de Depósito) ou seja, não esgrimou, nem golpeou o recurso utilizando-se da CADH, nem das normas dos Tratados internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil já fazia parte.

MINISTRO GILMAR MENDES, em seu voto com 59 laudas, nega provimento, e faz menção da CADH e colocou o dedo na ferida, trazendo considerações importantes sobre o alinhamento da Constituição com os Tratados de Direitos Humanos. Já havia disposição para isso! E é a partir desta tese que surge a Súmula Vinculante n. 25. Posso dizer que, sem desconsiderar a contribuição do colegiado com um todo, o Ministro Gilmar Mendes foi o que mais contribuiu na questão da interpretação da constituição sob a ótica dos TIDH, trazendo a tese da SUPRALEGALIDADE dos mesmos.

MINISTRO CARMEM LÚCIA, com duas laudas, acompanha os votos dos dois anteriores, mas enfatizou que apesar de bem construída a tese do Min. GILMAR, de toda sorte não poderia prosperar a pretensão do Banco recorrente, pela simples análise da natureza do depósito. Ou seja, a Min. Carmem reforça a tese do Min. PELUZO.

MINISTRO RICARDO LEWANDOWISK, com 3 laudas, acompanha os votos de Min PELUZO e Min. GILMAR, tecendo um comentário importante e que resume bem os votos dos dois primeiros ministros. Lewandowisk, coloca o voto de Gilmar Mendes como secundário no fechamento da questão e elege o voto de Peluso como sendo aquele que deu golpe de misericórdia na pretensão do recorrente. Destacou que foi profundo o trabalho de Cesar Peluso ao atacar a questão, fazendo distinção entre os institutos de Alienação Fiduciária e Contrato de Depósito. Peluzo encontra aqui o ponto fraco e golpeia a pretensão do recorrente, derrubando-o, sem precisar recorrer às normas internacionais. 

MINISTRO JOAQUIM BARBOSA, em 3 laudas, acompanha os votos de PELUZO e GILMAR. Seu parecer segue a tese de PELUZO, reforçando que se a Constituição não inclui expressamente a Alienação Fiduciária em garantia dentro das exceções que veda a prisão civil por dívida, então o legislador ordinário não pode fazê-lo. Do contrário, estaria criando exceções além das previstas no texto constitucional.

MINISTRO CARLOS BRITO, em 5 laudas acompanha PELUSO e GILMAR. Em seu voto, diferentemente dos demais, elogia equilibradamente as teses que acompanhou. Mas ressaltou o voto de GILMAR de forma explícita quando diz: “O Ministro Gilmar Mendes também trouxe à colação, em reforço da sua tese, o Pacto de San José da Costa Rica, que temos aqui nesta Corte entendido que entra no direito brasileiro como norma supralegal: abaixo da Constituição, é certo, mas acima das leis comuns”

MINISTRO MARCO AURÉLIO, em 3 laudas dá o seu voto enfatizando que incansavelmente jamais deixou de sustentar o entendimento das teses de Peluso e Gilmar, que antes, minoritário, era vencido.

MINISTRO CELSO DE MELO, em 55 laudas profere o voto. Negando provimento ao recurso. Acompanhando o raciocínio de PELUSO

MINISTRO MENEZES DIREITO, em 19 laudas profere o voto. Segue com a tese de PELUSO.


A análise, tipo flash, de cada voto, o único Ministro que trouxe para o ring as normas do CADH ao caso, citando o Pacto de São José da Costa Rica, emparelhando e aproximando as questões de direito internacional ao recurso, foi o Min. GILMAR MENDES. 

Observa-se também que essa aproximação não foi tão aplaudida pelos demais ministros que preferiram, claramente, enaltecer e enfatizar a tese PELUSIANA.

Nesse momento o STF precisa formular TEORIAS. Sim, teorias, pois para mover a pedra da constituição do lugar é preciso fundamentar com muita força e isso os “Capas Pretas do STF” sabem fazer muito bem! Nos votos, é possível identificar DUAS TEORIAS:

1 – TESE DA SUPRALEGALIDADE - Para a maioria, os TIDH passam a ter STATUS NORMATIVO SUPRALEGAL. Isto é, abaixo da CF e acima das demais leis.

2 – TESE DA CONSTITUCIONALIDADE - Para a minoria, deve ser reconhecida A POSIÇÃO HIERÁRQUICA CONSTITUCIONAL dos TIDH, passando a compor o BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE.
Apesar das teorias repousarem em galhos diversos, ambas convergiram para a decisão, unânime, em deixar o Depositário Infiel livre. Mas isso resolveu em parte o problema dos Tratados no ordenamento jurídico.

Tudo bem, o problema do Depositário Infiel foi resolvido. Tá solto. Mas o problema do local do TIDH na pirâmide de Kelsin não! Afinal, nos votos dos ministros nada se falou a respeito do nível hierárquico dos TIDH. No máximo o que se falou foi da tal do LUGAR PRIVILEGIADO no ordenamento jurídico.
Como nenhum membro do STF defendeu a tese de supraconstitucionalidade, os doutrinadores de plantão debruçaram-se sobre dois entendimentos:

MINORIA – TESE DA CONSTITUCIONALIDADE - Os TIDH teriam caráter “materialmente constitucional”, mesmo que houvessem sido aprovados antes da EC 45, compondo assim o bloco de constitucionalidade. Entendiam também que o artigo 5º §3º da CF, além de atribuir hierarquia constitucional para os TIDH aprovados posteriormente à referida emenda, não teria vindo retirar a hierarquia constitucional dos TIDH ratificados anteriormente uma vez que não seria razoável colocar em níveis diferentes tratados que dispõem sobre a mesma matéria.

Consequências da Tese de Constitucionalidade:
  • Coloca o TIDH na condição de acionar os mecanismos de controle de constitucionalidade para fiscalizar a validade das leis não somente perante a constituição mas inclusive em relação aos Tratados de direitos humanos.
  • Coloca o TIDH em pé de igualdade com a Constituição para servindo de parâmetro no controle de constitucionalidade das leis e dos próprios tratados.

MAIORIA – TESE DA SUPRALEGALIDADE -  A posição adotada pela Maioria do STF foi segundo a tese da SUPRALEGALIDADE.

Consequências da tese da Supralegalidade temos:
  • A Constituição detém a supremacia formal e material sobre todo o ordenamento jurídico, firmada na possibilidade de controle de constitucionalidade.
  • Exclui a possibilidade de que os TIDH possam ser utilizados como parâmetro de controle de constitucionalidade.
  • Possibilita que os TIDH sejam utilizados como parâmetro de interpretação tanto das disposições legais quanto a Constituição.
  • O nível hierárquico do Tratado não é relevante para a interpretação pois está intrínseca a necessidade de se compatibilizar as normas do Tratado com a Constituição.
  • Mitigar o risco de uma ampliação inadequada do temo Direitos Humanos o que poderia criar uma norma alheia e incompatível com a ordem constitucional interna.
  • E também o entendimento de que a inclusão do artigo 5 parag.3º na CF, implicou reconhecer que os TIDH ratificados pelo Brasil antes da EC 45 não podem ser comparados à Emenda Constitucionais.
  • Coloca os TIDH fora do conjunto das normas e disposições nas quais se analisa a constitucionalidade das leis, com isso nega-se aos TIDH a condição de parâmetro para controle de constitucionalidade.

DIFERENÇA CRUCIAL ENTRE AS TESES SUPRALEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE E UTILIZAÇÃO DOS TIDH COMO PARÂMETRO DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.

A diferença entre as teses situa-se no campo processual. Os tratados não podem ser invocados como causa de pedir, A MENOS que tenham sido incorporados no ordenamento jurídico como emenda constitucional na forma do art 5º, §3º.
A jurisprudência do STF indica os TIDH para a interpretação das normas infraconstitucionais e constitucionais. Institutos tais como a prisão civil do depositário infiel, da presunção de inocência, da razoável duração do processo, do contraditório e da ampla defesa e das liberdades de imprensa e exercício profissional são interpretados de modo a compatibilizar com a CADH, ensejando novos direitos fundamentais.  Isso significa que o STF utiliza os TIDH como PARÂMETRO DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.


A TESE DA LEGALIDADE imposta aos tratados de direitos humanos estava com os dias contados. Motivos:
(1) Evoluía o sistema interamericano de direitos humanos;
(2) Os princípios de direito internacional sobre cumprimento de obrigações internacionais exigam aplicação;
(3) A tendência contemporânea do constitucionalismo mundial repousava em prestigiar as normas internacionais destinadas à proteção de direitos humanos;
Diante desse quadro, a manutenção da tese da legalidade se fragilizava. A Tese da Supralegalidade apresenta-se como uma solução que compatibiliza a jurisprudência do STF com essas mudanças sem os problemas que seriam decorrentes da Tese de Constitucionalidade.

Enquanto estiver em vigor a CADH, a disposição que trata do Depositário infiel deixou de ser interpretada como uma norma que obrigava ou faculta o legislador a regulamentá-la.

Conclusão:

Em primeiríssimo lugar. Não assinar nem ratificar Tratados sem antes analisar se tem alguma norma dissonante, conflitante, com a Lei doméstica Maior. E sempre procurar compatibilizar as normas internacionais com a norma interna.

Que se deva ampliar tanto o conhecimento quanto o ajustamento dos direitos internacionais incorporados à norma interna a fim de que sejam respeitados os compromissos assumidos pelo Brasil perante os tratados e convenções de que faz parte, fundamentado no princípio da pacta sunt servanda.

E por fim, Tanto a tese da constitucionalidade quanto a tese da supralegalidade, ambas hipóteses, apesar de diferentes, abriram a possibilidade de que a constituição seja interpretada de maneira compatível com os tratados internacionais de direitos humanos.



RE 466343
Lista dos países signatários da CADH (Pacto de São José da Costa Rica)
Súmula vinculante 25 STF

 

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