Texto extraído da Internet.
Resumo:
O presente artigo procura acentuar a importância do estudo sobre o
inadimplemento nas relações obrigacionais. Busca-se, dessa forma,
indicar as espécies de inadimplemento apontadas no Código Civil
brasileiro, bem como apresentar os efeitos de cada tipo de
descumprimento da obrigação.
Palavras-chave:
Inadimplemento – obrigações – efeitos.
Sumário:
1. Introdução – 2. Espécies de Inadimplemento – 3. Do
Inadimplemento Involuntário – 4. Distinção da culpa nos
contratos onerosos e benéficos – 5. Algumas considerações sobre
os efeitos gerados pelo inadimplemento – 6. Considerações finais
– Referências.
1.
INTRODUÇÃO
O
estudo analisa o inadimplemento das obrigações, permeando temas
importantes e atuais dentro do Direito Obrigacional, como o
descumprimento da obrigação, que pressupõe uma série de questões,
entre elas, as espécies de inadimplemento, as hipóteses de caso
fortuito e de força maior, a culpa em sentido amplo e os efeitos
jurídicos do inadimplemento.
Como
espécies de inadimplemento voluntário, identificamos o
inadimplemento absoluto e o relativo, onde o primeiro se resume à
impossibilidade de prestação da obrigação em momento posterior ao
tempo convencionado e o segundo se refere à viabilidade de
cumprimento da obrigação, ainda que tardiamente.
Ademais,
numa relação jurídica obrigacional, existem hipóteses de
inadimplemento que pressupõem a culpa. Por outro lado, existem casos
em que o descumprimento da obrigação se dá involuntariamente, como
as hipóteses de caso fortuito e de força maior.
Nesse
passo, a culpa, em sentido amplo - que divide-se em culpa stricto
sensu e dolo –, constitui elemento importante na análise do
inadimplemento, embora não seja o fator decisivo no momento da
apuração do quantum devido ao credor nos casos de descumprimento da
obrigação. Como será explicado no presente trabalho, a indenização
é mensurada de acordo com a extensão do dano causado pelo
inadimplemento.
Ainda,
acerca dos efeitos jurídicos gerados pelo inadimplemento,
abordaremos, neste artigo, a mora, a cláusula penal, as perdas e
danos, os juros e as arras. Além disso, breves comentários serão
delineados quanto aos temas indenização pedagógica e indenização
pela perda de uma chance.
ESPÉCIES
DE INADIMPLEMENTO
Inicialmente,
cumpre estabelecer breve conceito de inadimplemento, buscando apoio
no Código Civil (CC) de 2002, a saber: “não cumprida a obrigação,
responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado” (artigo 389).
As
obrigações, em regra, são criadas para serem pontualmente
cumpridas. Temos que as prestações são ajustadas para que o
devedor cumpra o acordado, na forma, no lugar e no tempo
estabelecido.
Preleciona
Orlando Gomes (2004, p. 15), que a “obrigação é um vínculo
jurídico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer
uma prestação em proveito de outra”. Washington de Barros (apud
Caio Mário da Silva Pereira, 2004, p. 6), por sua vez, conceitua a
obrigação como “a relação jurídica, de caráter transitório,
estabelecida entre devedor e credor, e cujo objeto consiste numa
prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo
primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do seu
patrimônio”.
O
inadimplemento nada mais é, neste prisma, do que o descumprimento da
obrigação, seja pelo credor ou pelo devedor. É importante trazer a
lume a hipótese de inadimplemento involuntário, no qual devedor é
inadimplente devido a fatores externos à sua vontade, quando o
descumprimento obrigacional se dá em razão de caso fortuito ou
força maior - o devedor fica impossibilitado de cumprir devidamente
a obrigação.
Feitas
tais considerações, podemos estabelecer a diferenciação entre as
espécies de inadimplemento identificadas nas relações
obrigacionais, com respaldo no diploma legal civil. As espécies são
o inadimplemento absoluto e relativo.
O
inadimplemento absoluto se caracteriza por criar uma impossibilidade
ao credor de receber a prestação devida, convertendo-se a obrigação
principal em obrigação de indenizar. A partir do descumprimento da
obrigação, a prestação se torna inútil para o credor, de modo
que, se prestada, não mais satisfará as necessidades do mesmo.
A
questão da reparação ao credor é ressaltada por Maria Helena
Diniz nos seguintes termos:
“Pelos
prejuízos sujeitar-se-ão o inadimplente e o contratante moroso ao
dever de reparar as perdas e danos sofridos pelo credor, inserindo o
dano como pressuposto da responsabilidade civil contratual [...] A
responsabilidade civil consiste na obrigação de indenizar, e só
haverá indenização quando existir prejuízo a reparar.”
Podemos
citar como exemplo um contrato de prestação de serviços, em que o
objeto da referida obrigação seja a gestão e o preparo de um
evento. Neste mesmo caso, se o objeto da obrigação incluir a
preparação do local, as acomodações para os convidados e a
alimentação e, na data convencionada, os contratantes não
comparecerem ao local, teremos um caso de inadimplemento absoluto, em
razão da impossibilidade da prestação do serviço em outra data
que não a aprazada pelos sujeitos.
Já
o inadimplemento relativo consiste no descumprimento da obrigação
que, após descumprida, ainda interessa ao credor. A obrigação,
neste caso, ainda pode ser cumprida mesmo após a data acordada para
o seu adimplemento, por possuir, ainda, utilidade. Neste caso, o
efeito do inadimplemento é a mora, ou seja, o retardamento da
prestação. Acerca deste tema, segue julgado:
“Apelação
cível. Ação indenização. Reconvenção. Distribuição
comercial. Contrato de distribuição comercial é considerado um
contrato atípico, pois utiliza várias espécies contratuais, sem
nenhuma definição específica. Desta forma, para a análise da
rescisão contratual, deve-se aplicar as normas gerais que regulam os
contratos, conjugado às cláusulas contratuais estipuladas pela
partes. Inadimplemento relativo (mora). Parte autora comprava os
produtos para revendê-los, porém deixava de proceder o respectivo
pagamento das duplicadas emitidas. Descabida qualquer indenização à
autora por danos emergentes, lucros cessantes e danos morais,
considerando que, se houve alguma culpa pelo rompimento da relação
contratual, esta deve ser atribuída unicamente à parte demandante,
que deixou de pagar as mercadorias adquiridas na época do
vencimento. Constituição em mora. Desnecessidade porque se trata de
mora ex re, ou seja, que decorre da própria natureza da obrigação.
Restituição de ICMS. Pedido afastado. Responsabilidade do
recolhimento é da ré por substituição tributária, mas, em
verdade, é a autora quem suporta o efetivo encargo financeiro do
tributo. Revisão contratual. Impossibilidade, considerando que já
houve a resilição contratual. Negaram provimento à primeira
apelação, da autora/reconvinda, e deram-no à segunda, da
ré/reconvinte. Unânime”. (TJ/RS. Apelação cível nº
70024111924. Rel. Des. Ergio Roque Menine. Julgado em: 28 ago. 2008).
(Grifos nossos).
A
partir da ementa citada, visualizamos um caso típico de
inadimplemento relativo, ao passo que a autora descumpriu a obrigação
de dar (entregar dinheiro) quando deixou de pagar as duplicatas.
Neste caso, o pagamento em dinheiro ainda é útil ao credor, de modo
que o mero retardamento na prestação não a inutiliza. O credor tem
ainda interessante em receber o pagamento acrescido de eventuais
juros, perdas e danos, cláusula penal, etc.
Orlando
Gomes (2004, p. 197) ao dissertar acerca do inadimplemento relativo,
utilizando nomenclatura diversa, afirma que:
“[...]
cogita-se, na teoria do inadimplemento, da impossibilidade
transitória. Não raro, a obrigação pode ser cumprida, e, não
obstante, o devedor deixa de cumpri-la no vencimento. Embora viável,
a prestação não é satisfeita pontualmente. Há, enfim,
retardamento, culposo ou não, a que a ordem jurídica não fica
indiferente.”
Assim,
no inadimplemento relativo, tem-se a possibilidade de prestação da
tutela específica, já que o objeto da obrigação será prestado da
forma exata como convencionada pelos sujeitos da relação jurídica
contratual.
Muitos
doutrinadores optam pela nomenclatura mora para tratar de
inadimplemento relativo, já que o retardamento na prestação
configura o inadimplemento. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves
(2007, p. 357), “diz-se que há mora quando a obrigação não foi
cumprida no tempo, lugar e forma convencionados ou estabelecidos pela
lei, mas ainda poderá sê-lo, com proveito para o credor”.
Nesse
sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2008, p. 390)
advertem sobre as espécies de inadimplemento:
“[...]
ambos referem-se ao descumprimento da prestação principal: dar,
fazer ou não fazer. Enquanto o inadimplemento absoluto, porém,
resulta da completa impossibilidade de cumprimento da obrigação, a
mora é a sanção pelo descumprimento de uma obrigação que ainda é
possível, pois, apesar de ainda não realizada, há viabilidade de
adimplemento posterior.”
Vale
ressaltar que a separação do inadimplemento em duas espécies, o
absoluto e o relativo, encontra suporte no Código Civil brasileiro.
Na medida em que tal diploma legal pontua os efeitos do
inadimplemento – entre eles a mora e as perdas e danos –, podemos
inferir quando o descumprimento da obrigação torna seu objeto
inútil em momento posterior ou quando o mero retardamento da
prestação não é suficiente para inutilizá-la.
O
primeiro caso, do inadimplemento absoluto, culmina nas perdas e
danos, pois o objeto da obrigação se converterá, necessariamente,
na indenização cabível. Em contrapartida, no segundo caso, a mora
significa apenas o retardamento da prestação convencionada, de modo
que o devedor ainda poderá realizá-la satisfatoriamente em outro
momento, sem prejuízo da indenização necessária, caso haja algum
dano advindo da demora.
O
Código Civil de 2002, dessa maneira, delineia as hipóteses de
inadimplemento, oferecendo suporte para sua diferenciação entre
absoluto e relativo, ao passo que as perdas e danos, a cláusula
penal, os juros legais e a mora representam efeitos do inadimplemento
quando, no primeiro caso, este gera um dano advindo da ausência da
prestação ou mesmo de seu retardamento, e, nos outros, quando a
prestação é passível de ser adimplida satisfatoriamente ainda que
fora do prazo.
DO
INADIMPLEMENTO INVOLUNTÁRIO
Entende-se
por inadimplemento involuntário aquele ocorrido sem intenção das
partes. Trata-se de um descumprimento da obrigação indesejado, mas
que apresenta alguns efeitos na ordem patrimonial.
A
doutrina portuguesa prefere chamar o inadimplemento involuntário de
retardamento casual. Explica Inocêncio Galvão Telles (1997, p. 323)
que "dá-se o retardamento casual quando o devedor é impedido
de realizar temporariamente a prestação por caso fortuito ou de
força maior".
Grande
parte da doutrina brasileira aponta como requisitos deste tipo de
inadimplemento:
inevitabilidade
do acontecimento (artigo 393, parágrafo único);
ausência
de culpa para ocorrência do evento; 3) superveniência de fato
irresistível.
Após
a comprovação dos supramencionado requisitos, o inadimplemento
involuntário apresenta efeitos próprios e de ordem negativa, qual
seja: o devedor não responde pelo não cumprimento da obrigação.
Em
termos gerais, o artigo 393, parágrafo único dispõe sobre as
excludentes de caso fortuito e força maior. O termo excludente é
aqui enfatizado no sentido de excluir a regra da responsabilidade
civil para os casos de descumprimento do prometido na relação
obrigacional.
Temos
que o caso fortuito advém de causa desconhecida e pode ser
ocasionado por fato de terceiro, como é o caso da falha numa rede
elétrica provocada por culpa exclusiva de um terceiro que nada tem a
ver com a prestação de serviços da contratada para realizar a
atividade.
A
força maior decorre de fato da natureza. Citamos como exemplo:
enchente que provoca a destruição completa de uma casa que acabou
de ser reformada, não tendo o empreiteiro qualquer culpa pelo
evento.
Parte
da doutrina não diferencia os conceitos de caso fortuito e força
maior, pois entende que os termos devem ser tratados como sinônimos
em decorrência da identidade dos efeitos que apresentam: são
eventos imprevisíveis, inesperados. Concordamos com tal
posicionamento, pois foi esta a lógica adotada pelo Código Civil
(artigo 393). “O que é indiscutível é que tanto um como outro
estão fora dos limites da culpa” (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 65).
Nos
casos práticos, alertamos para a comprovação da imprevisibilidade
e/ou inevitabilidade, sob pena de caracterizar a responsabilização
civil. Vejamos os julgados a seguir:
“Trata-se
de ação regressiva de indenização, postulando o recebimento do
valor em razão do roubo, com emprego de arma de fogo, de veículo
segurado, quando este estava sob a posse e guarda do preposto
(manobrista) da recorrida. A Turma entendeu que, na ausência de
pactuação em contrário, tratando-se de roubo comprovado, constitui
evento inevitável, cuja ocorrência não está na dependência de
qualquer precaução que pudesse a recorrida adotar, notadamente por
se tratar de empresa que tem como atividade principal a alimentação
e não a segurança.” (STJ. REsp 258.707-SP. Rel. Min. Sálvio de
Figueiredo. Julgado em: 22 ago. 2000).
“O
motorista, preposto da permissionária de transporte público,
autorizou o passageiro a adentrar no coletivo pela porta da frente,
carregando um pacote, já que não passava pela roleta. Dentro do
embrulho havia material explosivo, que foi detonado acidentalmente,
incendiando o interior do ônibus, causando lesões e a morte de
alguns passageiros. A Turma entendeu não se tratar de caso fortuito,
restando configurado o ato ilícito da empresa permissionária, que
não cuidou de transportar com segurança seus passageiros (art. 22
do CDC), devendo responder pelo ato de seu preposto (art. 1.521 do
CC). A responsabilidade do transportador não se origina
exclusivamente dos eventos comumente verificados no exercício de sua
atividade, mas de todos aqueles que se possa esperar como possíveis
ou previsíveis de acontecer, dentro de um leque amplo de variáveis
inerentes ao meio, interno e externo, em que trafega o coletivo.”
(STJ. REsp 168.985-RJ. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. Julgado em:
23 mai. 2000).
Pablo
Stolze (2009, p. 270-271) e Sérgio Cavalieri Filho (2008, p. 66)
entendem que há diferença entre os conceitos, pois a
imprevisibilidade caracteriza o caso fortuito, já a inevitabilidade
está relacionada à força maior (para os ingleses é chamado de act
of God).
Ademais,
cabe aqui analisar a distinção feita pela doutrina e pela
jurisprudência quanto ao caso fortuito interno e externo. Sérgio
Cavalieri (2009, p. 302) considera “fortuito interno o fato
imprevisível, e, por isso, inevitável, que se liga à organização
da empresa, que se relaciona com os riscos da atividade
desenvolvida”. Por outro lado, o fortuito externo refere-se ao
evento que não guarda relação alguma com o negócio desenvolvido
por certo produtor e/ou fornecedor de bens ou serviços.
Os
exemplos que mais encontramos na doutrina[1] relacionados ao fortuito
interno são: o problema no motor de um ônibus ou o motorista que
apresenta problemas de saúde ao dirigir o transporte coletivo, por
isso que, não obstante acontecimentos imprevisíveis, tais casos
estão ligados à exploração de certa atividade empresarial.
De
outro modo, o ordenamento jurídico admite exceções às excludentes
de responsabilidade indicadas no artigo 393, a saber: 1) se as partes
convencionarem expressamente que o devedor responderá pelo
cumprimento da relação obrigacional; 2) se o devedor estiver em
mora – artigo 399; 3) se for o caso de obrigação de dar coisa
incerta, antes da escolha do objeto (artigo 246).
A
cláusula convencional, que se apresenta como a excludente em que há
a concordância expressa dispondo sobre a ausência de ressarcimento,
encontra forte divergência na doutrina quanto à sua validade. Essa
forma de afastamento da responsabilidade se apresenta somente nos
contratos paritários.
A
primeira corrente doutrinária entende que tal cláusula é inválida,
pois estimula a prática de atos contrários à boa-fé objetiva. Já
a segunda corrente, defende a sua livre negociação, pois deve
prevalecer a autonomia da vontade. Há ainda uma terceira corrente
que entende ser livre a estipulação de tal cláusula, todavia, a
mesma poderá ser relativizada, considerando a possibilidade de
intervenção estatal nos contratos (dirigismo contratual), de forma
a não haver violação do interesse público.
Ressaltamos
que algumas relações contratuais não comportam a alegação do
caso fortuito, sob a forma de culpa de terceiro, como é o caso do
contrato de transporte (artigo 735) e contrato de seguro. Neste
sentido, já se manifestou o STJ sobre o tema:
“A
recorrida firmou contrato de seguro específico para o caso de roubo
das cargas por ela transportadas. Contudo, deu-se o roubo e a
recorrida ressarciu o prejuízo sofrido por seu cliente. Por sua vez,
a seguradora, ora recorrente, negou-se a pagar a indenização
securitária à alegação de que a recorrida não estaria obrigada a
reparar o prejuízo de seus clientes nos casos de roubo, tido por
caso fortuito ou força maior. Diante disso, é patente que a
seguradora que coloca no mercado de consumo apólice que cobre tal
risco não pode negar-se a pagar a indenização a que se
comprometeu, ao alegar o fundamento acima descrito, o que beira a
má-fé, pois, se não havia risco a ser coberto, para que o contrato
de seguro? Anote-se, também, que o simples atraso do pagamento da
parcela do prêmio, sem previamente notificar o segurado da
constituição em mora, não autoriza a suspensão da cobertura
contratual e o indeferimento do pedido de pagamento da indenização.”
(STJ. REsp 860.562-PR. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. Julgado
em: 4 dez. 2007). (Grifos nossos).
DISTINÇÃO
DA CULPA NOS CONTRATOS ONEROSOS E BENÉFICOS
Relativamente
à culpa nas relações jurídicas obrigacionais, cabe aqui traçar a
diferenciação de sua ocorrência nos contratos onerosos e
benéficos.
Nos
contratos onerosos, ou seja, nas relações jurídicas obrigacionais
em que os sujeitos são credores e devedores mutuamente, ambos têm
direitos e deveres recíprocos. No caso de inadimplemento em tais
relações contratuais, a parte que descumprir a prestação
responderá tanto por culpa quanto por dolo, como aduz Carlos Roberto
Gonçalves (2007, p. 353): "Nos contratos onerosos, em que ambos
obtêm proveito, ao qual corresponde um sacrifício, respondem os
contratantes tanto por dolo quanto por culpa, em igualdade de
condições".
Significa
dizer que, por exemplo, num contrato de compra e venda, caso uma das
partes seja inadimplente, apenas responderá se houver agido
culposamente – afora as hipóteses de caso fortuito e força maior.
Para identificar a culpa, deverá ser feita uma análise da intenção
ou não do agente.
Já
nos contratos benéficos ou gratuitos, isto é, aqueles em que a
relação contratual favorece a apenas uma das partes, o contratante
a quem o contrato beneficie responderá por simples culpa em caso de
descumprimento – inadimplemento culposo –, enquanto o contratante
a quem o contrato não favoreça responderá por dolo, ou seja,
apenas se agiu intencionalmente para provocar um prejuízo na esfera
patrimonial do outro sujeito.
Nesse
sentido, aduz Gonçalves (2007, p. 353) que “mesmo não auferindo
benefícios do contrato, responde pelos danos causados dolosamente ao
outro contratante, porque não se permite a ninguém,
deliberadamente, descumprir obrigação livremente contraída”.
Podemos
citar como exemplo o contrato de comodato. Sabemos que o comodante,
no referido contrato, figura como a parte a quem o contrato não
beneficia, já que é o comodatário que recebe a coisa em
empréstimo. Assim, se o comodante descumprir a obrigação
responderá pelo inadimplemento somente se agir com dolo, enquanto o
comodatário, não cumprindo com os seus deveres, responderá por
simples culpa.
ALGUMAS
CONSIDERAÇÕES SOBRE OS EFEITOS GERADOS PELO INADIMPLEMENTO
A
responsabilidade civil tem a seguinte premissa: quem infringe um
dever jurídico lato sensu, provocando um dano a outrem, será
obrigado a indenizar pelo prejuízo causado (GOMES, 2004, p. 179).
Infringir
um dever jurídico representa cometer certa infração a deveres
previstos numa relação contratual ou numa norma. Dessa forma, a
responsabilidade civil será classificada de acordo com a natureza da
infração, podendo ser chamada de responsabilidade contratual,
quando violado um dever previsto em contrato, ou responsabilidade
extracontratual, quando violado um dever fora de um contrato.
Marcos
Catalan[2] esclarece que a gênese da reparação civil comporta
alguns pressupostos como "a presença de uma ação ou omissão”
praticada por um sujeito, “qualificada por um fator de
imputabilidade eleito pelo legislador (culpa, dolo, equidade, boa-fé
objetiva, etc)”, um “dano”, seja este material ou moral e,
ainda, “um liame imaterial, denominado nexo de causalidade, ligando
o efeito à causa".
O
Código Civil aponta como efeitos do inadimplemento culposo da
obrigação: mora, perdas e danos, juros, cláusula penal e arras.
Nota-se que o legislador civil aplica tais efeitos para o não
cumprimento de qualquer obrigação seja esta contratual ou
extracontratual.
Passamos
então a explicar sucintamente todos os efeitos supramencionados. A
mora é o retardamento culposo da obrigação, sendo provocada pelo
devedor ou pelo credor. A primeira é chamada de mora solvendi (de
pagar), já a segunda é denominada de mora accipiendi (de receber).
Constitui-se
premissa para a constituição da mora, segundo o artigo 396 do CC, a
culpa do devedor. Assim, se o devedor não teve culpa pelo
retardamento da obrigação não há mora.
O
dano, por sua vez, consiste na diferença entre o estado atual do
patrimônio que o sofre e o que teria se o fato danoso não se
tivesse produzido. Perdas e danos é o equivalente ao prejuízo do
dano ou ao dano suportado pelo credor, em virtude do devedor não ter
cumprido, total ou parcialmente a obrigação, expressando-se numa
soma de dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo
prejudicado.
Carlos
Roberto Gonçalves (2008, p. 338) explica que “indenizar significa
reparar o dano causado à vítima, integralmente”. Tem-se, assim,
que o objetivo de uma indenização será restaurar, quando possível,
a situação ao statu quo ante, ou seja, devolvendo-a ao estado em
que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. Como, em
regra, não é possível recompor o estado originário, busca-se uma
compensação sob a forma de indenização.
O
dano é compreendido como material e moral. O primeiro está ligado
ao prejuízo de cunho patrimonial suportado pela parte prejudicada. O
segundo diz respeito ao dano efetivo que, "embora não
patrimonial, atingindo valores internos e anímicos da pessoa"
(STOCO, 1997, p. 523).
Segue
um julgado que exemplifica a indenização por dano material:
“Responsabilidade
civil - Construção - Ação de obrigação de fazer com pedido de
convolação em perdas e danos - Procedimento proposto por condomínio
em face da construtora - Vícios na edificação dos prédios que
acarretaram diversos reparos, não assumidos pela requerida -
Comprovação - Conversão em indenização que deve abranger todas
as obras necessárias para o retorno do imóvel ao seu estado normal
de uso - Adoção de montante intermediário entre o indicado
jurisperito e pelo assistente técnico do autor - Aplicação dos
elementos mais adequados daqueles trabalhos à hipótese - Recurso da
ré parcialmente provido” (Comarca de São Paulo - 29ª Câmara de
Direito Privado. Apelação Cível com Revisão n. 960.691-0/5. Rel.:
Francisco Thomaz. Julgado em: 19 dez. 2006).
Ensina
Sérgio Cavalieri Filho (2008. p. 101) que o “dano moral existe in
re ipsa”, sendo proveniente do próprio fato ofensivo, portanto,
provada a ofensa está evidenciado o dano moral “à guisa de uma
presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre
das regras de experiência comum”.
Para
a caracterização do abalo moral, já resta pacífico que basta a
consciência de que determinado procedimento ofende a tranquilidade
psíquica do indivíduo. O principal objetivo da fixação do valor
indenizatório por danos morais é desestimular a reiteração dessas
práticas.
Já
os juros representam o rendimento do capital, os frutos civis
produzidos pelo dinheiro (são os acessórios da obrigação –
artigo 92). Tais acréscimos podem ser classificados em juros
moratórios e juros compensatórios.
Os
juros moratórios constituem uma indenização pelo prejuízo
resultante do retardamento culposo, sendo assim uma espécie de
penalidade pela demora no adimplemento da prestação devida, visa a
remuneração pela utilização do dinheiro do credor. Os juros
compensatórios remuneram o credor porque este ficará privado do uso
de seu capital, devendo o devedor pagar pela utilização do capital
de outrem.
A
cláusula penal é o fenômeno jurídico em que as partes fixam pena
pecuniária ou multa, contra quem desrespeitou o acordado, fixando,
junto com a formação da obrigação ou posteriormente, o valor das
perdas e danos e garantindo o cumprimento da obrigação principal.
Para
que seja aplicada a cláusula penal, segundo o artigo 408 do CC,
deverá ser comprovada a culpa do inadimplente. Isso porque se
ocorrer caso fortuito ou força maior não há aplicação da
penalização. Assim, uma vez que a cláusula se propõe a liquidar
danos, o devedor só terá de pagar a soma preestabelecida caso seja
responsável, o que não acontecerá provando ele a sua falta de
culpa.
Por
fim, as arras são formadas por meio de um pacto acessório real, em
que uma das partes entrega à outra, dinheiro ou outro bem móvel,
por ocasião da celebração do contrato principal, com a finalidade
de provar a seriedade do propósito negocial e a garantia de seu
cumprimento, ou ainda, para servir de antecipação da indenização
para a hipótese de desistência ou arrependimento do acordo.
Quanto
ao tema efeitos do inadimplemento, cabe, por fim, enfatizarmos
algumas abordagens atuais, a saber: a indenização em caráter
pedagógico e a indenização pela perda de uma chance.
A
indenização em caráter pedagógico busca evitar que a conduta
ilícita seja novamente praticada, além disso, procura aplicar ao
infrator uma medida punitiva no sentido de que este sinta uma perda
significativa em seu patrimônio.
Por
meio desta diminuição patrimonial, objetiva-se, portanto, evitar
que a mesma conduta reprovável pela sociedade ocorra reiteradamente,
demonstrando, com isso, a intolerância do Estado face a tais
comportamentos.
Entendemos
que a indenização em caráter pedagógico possui natureza
preventiva, à medida que tem por escopo evitar que outros repitam o
ato considerado indigno pelos padrões da sociedade. Analisemos o
julgado abaixo:
“Promoção
de assistência dentária. Publicação jornalística. Propaganda
enganosa. Dano moral. Descabimento de danos materiais. Indenizatória.
Danos materiais e morais. Promoção de assistência dentária em
jornal de grande circulação. Propaganda enganosa. Dano moral "in
re ipsa". Inexistência de danos materiais. Pretensão à
devolução dos valores despendidos com a aquisição dos jornais
para a participação de promoção e com os gastos para o tratamento
dentário do autor/apelante, e a indenização por danos morais.
Legitimidade "ad causam" do menor, a despeito da assinatura
do contrato por sua representante legal. Inexistência de "animus
contrahendi" de parte desta. Elementos dos autos, que demonstram
ser o apelante o beneficiário do plano de assistência odontológica.
Relação de consumo. Responsabilidade objetiva do fornecedor pelos
danos causados em razão de defeitos nos produtos ou serviços
fornecidos, ou por informações insuficientes ou inadequadas sobre
sua fruição e riscos. Artigos 12 e 14 do CDC. Cláusulas do
regulamento da promoção veiculada em jornal de grande circulação
que trazem informações insuficientes, deixando de especificar as
características do objeto da promoção oferecida. Conduta que criou
legítimas expectativas nos consumidores. Solidariedade dos
responsáveis pela propaganda enganosa perpetrada, ainda que por
omissão. Violação ao art. 37, par. 2., do CDC. Dano moral "in
re ipsa". Fixação do "quantum" conforme o princípio
da proporcionalidade, o caráter punitivo-pedagógico da compensação
almejada, a vedação ao enriquecimento sem causa, e os parâmetros
jurisprudenciais deste órgão julgador. Descabimento da pretensão à
devolução dos valores despendidos com a aquisição dos jornais
para a participação da promoção, eis que os jornais foram
efetivamente entregues. Ressarcimento dos gastos para o tratamento
dentário, independentemente de ter sido realizado por profissional
não credenciado pelo plano, uma vez que os serviços não teriam
cobertura do plano. Provimento parcial do recurso.” (Comarca do Rio
de Janeiro. 22ª Câmara Cível Apelação Cível 2007.001.14210.
Rel.: Des. Ismenio Pereira de Castro. Julgado em: 31 jul. 2007).
A
indenização pela perda de uma chance, por sua vez, se assemelha aos
lucros cessantes, que consistem na probabilidade de um lucro que o
credor teria, certamente, auferido, caso o dano não houvesse sido
causado pelo inadimplemento obrigacional.
Por
exemplo, se um marceneiro é atropelado e em razão do atropelamento
precisa repousar em casa por trinta dias, fará jus à indenização
pela responsabilidade extracontratual advinda de ato ilícito (artigo
186), incluindo na indenização os danos emergentes (aqueles
efetivamente suportados pelo credor) e os lucros cessantes (aquilo
que o indivíduo deixou de lucrar nos dias que ficou impossibilitado
de exercer sua atividade laborativa).
Entretanto,
diferentemente do lucro cessante, em que há uma estimativa do valor
a ser indenizado de acordo com a média de lucro do credor, na teoria
da perda de uma chance, esse ganho futuro é incerto, porém, a
possibilidade de lucro é única e foi perdida em virtude do
descumprimento da obrigação.
Assevera
Cavalieri Filho (2008, p. 75) que
“[...]
caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta
de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria
um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira
artística ou militar, arrumar um melhor emprego [...] Deve-se, pois,
entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se
evitar uma perda.”
É
necessário esclarecer que os danos a serem indenizados não são
hipotéticos, tendo em vista que o credor muito provavelmente teria
auferido o lucro caso não houvesse o dano causado pelo devedor.
Sendo assim, o que se pune não é a perda do lucro que seria
auferido, mas a perda de uma única chance.
Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenveld (2008, p. 443) afirmam que
“A
indenização não será calculada sobre o valor do benefício
esperado – como nos lucros cessantes –, mas com base na perda de
uma chance em si, conforme percentuais maiores ou menores de
probabilidade, de acordo com regras e estatísticas que alcancem um
dano, independente do valor que o lesado teria, se o fato se
consumasse.”
A
indenização, no exemplo do atleta, será baseada no grau de
probabilidade do ganho futuro e incerto, como, por exemplo, um atleta
tido por favorito que não consegue chegar ao local onde se daria a
final de sua competição internacional, em razão do cancelamento de
seu vôo. Existiria, nesse caso, uma grande chance de que o atleta
vencesse a competição, contudo, sua chance se perdeu em decorrência
do descumprimento obrigacional.
CONSIDERAÇÕES
FINAIS
O
artigo delineou, em toda a sua análise, as espécies de
inadimplemento no campo do Direito das Obrigações. A fim de melhor
explicar o tema, procuramos ponderar as situações que geram os
inadimplementos voluntário e involuntário, para só assim
apresentar uma abordagem mais específica do inadimplemento
voluntário sob o prisma relativo ou absoluto.
Nesta
linha de raciocínio, verificamos que ao se perscrutar o não
cumprimento de um acordo outra consideração precisa ser feita:
descortinar se o contrato é oneroso ou benéfico, isso porque a
culpa apresenta contornos diferenciados em tais espécies
contratuais, conforme assevera o artigo 393 do CC.
Por
fim, indicamos também os efeitos gerados pelo inadimplemento. Neste
ponto, entendemos que a obrigação deve indicar informações
precisas sobre a mora, as perdas e danos, os juros, a cláusula penal
e as arras. Tais efeitos do não cumprimento do acordo podem gerar
acréscimos econômicos consideráveis numa relação obrigacional,
sendo importante, assim, que as partes delimitem previamente os seus
índices, as suas consequências e as suas hipóteses de incidência
de forma categórica, clara e sem nenhum tipo de obscuridade.
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Notas:
[1]
“O estouro de um pneu do ônibus, o incêndio do veículo, o mal
súbito do motorista etc. são exemplos do fortuito interno, por isso
que, não obstante acontecimentos imprevisíveis, estão ligados à
organização do negócio explorado pelo transportador. A imprensa
noticiou, faz algum tempo, que o comandante de um Boeing, em pleno
vôo, sofreu um enfarte fulminante e morreu. Felizmente, o co-piloto
assumiu o comando e conseguiu levar o avião são e salvo ao seu
destino. Eis, aí, um típico caso de fortuito interno. Pois bem, tão
forte é a presunção de responsabilidade do transportador, que nem
mesmo o fortuito interno o exonera do dever de indenizar; só o
fortuito externo, isto é, o fato estranho à empresa, sem ligação
alguma com a organização do negócio” (CAVALIERI, 2008, p. 302).
[2]
CATALAN, Marcos. Dos pressupostos do dever de indenização e o
enunciado 159 do Conselho da Justiça Federal. Disponível:
«http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/CatalanDever.doc». Acesso
19 jan. 2009.
Informações
Sobre os Autores
Bruna
Lyra Duque
Doutoranda
e Mestre do Programa em Direitos e Garantias Constitucionais
Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Professora de
Direito Civil da Graduação e Especialização da FDV. Coordenadora
da Especialização em Direito Civil da FDV. Autora e co-autora de
livros e artigos jurídicos. Advogada do escritório Lyra Duque
Advogados
Julia
Silva Carone
Acadêmica
de Direito na FDV. Monitora da Disciplina Direito das Obrigações.
Pesquisadora.
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